Статьи Михаила Трепашкина
С учетом доводов, приведенных в прениях, обвинение в приговоре было изменено
Сегодня - 2 апреля 2014 года Дмитровский городской суд Московской области огласил приговор в отношении адвоката Шукайло Ю.Д., обвинявшегося в 2-х эпизодах мошенничества в особо крупном размере - 4.ч ст.159 УК РФ, ч.4 ст.159 УК РФ, совершенных в 2008 году. Суд по каждому из преступлений назначил наказание в виде 2-х лет, а по совокупности - 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Защита считает приговор незаконным и намерена обжаловать его в Мособлсуд. Недоумение вызывает одно из «мошенничеств», квалифицированное как оконченный состав преступления - ч.4 ст.159 УК РФ, хотя материалами дела установлено, что у потерпевшего с 2008 года и до настоящего времени не получено ни копейки и он не намеревался что-либо отдавать Шукайло Ю.Д.
Адвокат М.И.Трепашкин
О деле можно посмотреть здесь:
http://blog-trepashkin.livejournal.com/77481.html
http://www.trepashkin.com/news/articles?id=28
http://www.trepashkin.com/news/articles?id=93
http://www.trepashkin.com/news/articles?id=75
===================================================
Председательствующей по делу
федеральному судье
Дмитровского городского суда
Московской области
Бандура Д.Г.
от адвоката коллегии адвокатов
«Трепашкин и партнеры» города Москвы
Трепашкина Михаила Ивановича, рег.№
77/5012 в реестре адвокатов гор.Москвы,
…
в защиту интересов подсудимого
Шукайло Юрия Дмитриевича
Речь в прениях
(в соответствии со ст.292 УПК РФ)
тезисы
Город Москва 31 марта 2014 года
Уважаемый суд!
Я прошу оправдать моего подзащитного Шукайло Юрия Дмитриевича в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, то есть по эпизоду договора займа от 30 апреля 2006 года.
Я прошу оправдать моего подзащитного Шукайло Юрия Дмитриевича в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, то есть по эпизоду от 17 июня 2008 года, когда была продана квартира Соколова Н.В.
В обоих случаях я прошу оправдать Шукайло Ю.Д. за отсутствием в его деяниях состава преступления.
Судебный процесс показал, что обвинение, которое предъявлено моему подзащитному Шукайло Юрию Дмитриевичу в совершении 2-х эпизодов мошенничества в особо крупных размерах (ч.4 ст.159, ч.4 ст.159 УК РФ) - необоснованное и незаконное, оно не соответствует положениям российского уголовного права, Уголовного кодекса РФ и Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». И не подтверждено исследованными в судебном заседании доказательствами.
I. Начну с тех нарушений, которые имеют отношение к обоим вмененным Шукайло Ю.Д. эпизодам:
1. Какая редакция ч.4 ст.159 УК РФ вменена Шукайло Ю.Д. по эпизоду составления договора займа от 30 апреля 2006 года, по которому Дмитровским городским судом было вынесено судебное решение о взыскании денег с Соколова Н.В.?
Заместитель прокурора Московской области старший советник юстиции Манаков О.Ю., утверждая 2 сентября 2013 года обвинительное заключение, не обратил внимание, что следователь Головнев И.Е. вменил Шукайло Ю.Д. деяния 2008 года, а после этого времени ч.4 ст.159 УК РФ неоднократно изменялась, в частности, Федеральными законами от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.
Так как следователь не указал в обвинительном заключении редакции вмененной ч.4 ст.159 УК РФ, то надо понимать, он вменил ту редакцию, которая действовала на момент предъявления обвинения Шукайло Ю.Д., то есть 2 июля 2013 года, что противоречит ст.ст.9-10 УК РФ…..
Исходя из положений федеральных и международных правовых актов, Конституции России, - нельзя применять норму закона, которая предусматривает более жесткие санкции по сравнению с ныне действующим законом
Считаю, что без указания редакции вмененной статьи невозможно выносить законное и обоснованное решение, а, следовательно, этот эпизод подлежал либо изменению редакции путем возвращения уголовного дела прокурору, либо прекращению за отсутствием состава преступления, ибо обвинение не конкретизировано, не определено по редакции, и этим грубо нарушено право обвиняемого на защиту.
Названное нарушение предусмотрено п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ.
2. Какая редакция ч.4 ст.159 УК РФ вменена Шукайло Ю.Д. по эпизоду от 17 июня 2008 года, когда Дмитровским отделом Управления Фекдеральной регистрационной службы по Московской области было зарегистрировано право Чижовой А.Б. на квартиру по адресу: город Дмитров, улица Оборонная, дом 10, кв.11?
Заместитель прокурора Московской области старший советник юстиции Манаков О.Ю., утверждая 2 сентября 2013 года обвинительное заключение, не обратил внимание, что следователь Головнев И.Е. вменил Шукайло Ю.Д. деяния 2008 года, а после этого времени ч.4 ст.159 УК РФ неоднократно изменялась, в частности, Федеральными законами от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.
Так как следователь не указал в обвинительном заключении редакции вмененной ч.4 ст.159 УК РФ, то надо понимать, он вменил ту редакцию, которая действовала на момент предъявления обвинения Шукайло Ю.Д., то есть 2 июля 2013 года, что противоречит ст.ст.9-10 УК РФ.
Считаю, что без указания редакции вмененной статьи невозможно выносить законное и обоснованное решение, а, следовательно, этот эпизод подлежал либо изменению редакции путем возвращения уголовного дела прокурору, либо прекращению за отсутствием состава преступления, ибо обвинение не конкретизировано, не определено по редакции, и этим грубо нарушено право обвиняемого на защиту.
Названное нарушение предусмотрено п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ.
3. Нарушены положения статьи 90 УПК РФ («Преюдиция»), которая гласит:
«Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».
Эти же положения закреплены в Определении Конституционного Суда РФ от 25 января 2012 года № 36-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Семянникова Владимира Евгеньевича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», а также в Постановлении Конституционного суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко", где еще раз разъяснено:
«Конституционно-правовой смысл положений статьи 90 УПК Российской Федерации, выявленный в настоящем Постановлении, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике».
Конституционный Суд России разъяснил:
«Согласно статье 90 "Преюдиция" УПК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 года N 383-ФЗ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки; при этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле….
Соответственно, по смыслу статьи 90 УПК Российской Федерации в системе норм процессуального законодательства, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, которым завершено рассмотрение дела по существу в рамках любого вида судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя или дознавателя по уголовному делу в отношении лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом по другому делу. В силу объективных и субъективных пределов действия законной силы судебного решения для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом».
Конституционный Суд РФ разъяснил в указанном Постановлении, где рассматривались подобные обстоятельства ненадлежащих доверенностей, что другое производство по делу, в том числе уголовное, возможно только после отмены в установленном порядке предыдущих судебных решений.
Таким образом, законодатель четко определил, что преюдиция судебных решений может не применяться только тогда, когда речь идет:
а) о виновности лица, не принимавшего участия в другом судебном процессе, где исследовались те же обстоятельства;
б) по фактам, фигурировавшим в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.
Уголовное дело в отношении Шукайло Ю.Д. по заявлению Соколова Н.В. возбуждено явно с нарушением ст.90 УПК РФ, так как:
- по обоим гражданским делам Соколов Н.В. являлся участником процесса по доверенности либо лично;
- по обоим гражданским делам приняты решения вплоть до высшей судебной инстанции и эти решения до настоящего времени не отменены;
- фактов, которые не были предметом рассмотрения в гражданских судах - не установлено!
- каких-либо дополнительных обстоятельств по делу не установлено, ибо это явилось основанием для пересмотра гражданских дел по новым обстоятельствам.
Речь идет лишь об одном: Соколов Н.В. решил по определенным причинам отказаться от своих показаний и произвести переоценку доказательств, которые уже исследовались по гражданским делам.
Однако, переоценка доказательств недопустима.
Следовательно, возбуждение уголовного дела в отношении Шукайло Юрия Дмитриевича с учетом того, что Соколов Н.В. вдруг решил переоценить доказательства по гражданскому делу, сославшись на то, что был якобы введен в заблуждение, в связи с чем давал иные показания, - незаконно, ибо является нарушением положений ст.90 УПК РФ и разъяснений Постановления Конституционного суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П, где констатируется:
«Опровержение же преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности)».
Следовательно, вначале следовало отменить судебные решения по гражданским делам на основании тех фактов и обстоятельств, которые не были ранее предметом исследования в гражданских судах (если такие установлены), и лишь потом можно было вести речь об уголовном преследовании Шукайло Ю.Д.
Уголовное дело в отношении Шукайло Ю.Д. было возбуждено вопреки разъяснениям Конституционного суда Российской Федерации, что недопустимо.
Защита считает, что только этих оснований достаточно для вынесения оправдательного приговора в отношении Шукайло Ю.Д. по обоим эпизодам.
4. В Определении Конституционного Суда РФ от 16 апреля 2009 года № 422-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тараненко Николая Владимировича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации" указывается:
«При этом под хищением, согласно примечанию 1 к статье 158 УК Российской Федерации, в статьях данного Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества».
Можно ли судебные решения по гражданским делам, по которым признаны действия Шукайло Ю.Д. законными, считать незаконными? - Я считаю, что нельзя считать «противоправным изъятием» как договоры купли-продажи (которые до настоящего времени не признаны недействительными), так и судебные решения Дмитровского городского суда, которые также до настоящего времени не отменены и признаны вышестоящими судебными инстанциями законными и обоснованными.
5. Суд должен учесть то, что не учли по своей халатности (или умышленной обвинительной ангажированности) следователи: наличие обстоятельств, указанных в п. «з» ч.1 ст.61 УК РФ - противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для появления тех обстоятельств, которые вменены Шукайло Ю.Д. как преступление.
Ведь и показаниями самого Соколова Н.В., и показаниями Шукайло Ю.Д., да и другими показаниями в их совокупности подтверждается факт того, что Соколов Н.В. обратился к Шукайло Ю.Д. с просьбой помочь в сокрытии имущества от своей жены, с которой он намеревался разводиться. С этого и началось их знакомство, развитие отношений и появившиеся 2 гражданских дела, которые сейчас необоснованно переведены в категорию уголовно-правовых отношений. Фактически, Соколов Н.В. обратился к Шукайло Ю.Д. за помощью в совершении противоправного мошенничества.
Если все же суд сочтет, что Шукайло Ю.Д. виновен во вменяемых ему деяниях, то в обязательном порядке дожжен быть применен пункт п. «з» ч.1 ст.61 УК РФ как смягчающее вину обстоятельство.
6. Следователь необоснованно, в нарушение п.2 ч.1 ст.220 УПК РФ указал в графе «Наличие судимости» (которая необходима для определения рецидива) сведения о том, что Шукайло Ю.Д. ранее был осужден. Если судимость снята или погашены, то в этой графе указывается: не судим. А сведения о том, что обвиняемый ранее привлекался к уголовной ответственности, заносятся в таких случаях в графу «Иные данные о личности обвиняемого», то есть в графу, где указываются характеризующие данные обвиняемого.
II. Касательно вмененного преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, то есть по эпизоду изготовления договора займа от 30 апреля 2006 года, по которому 14 июля 2008 года было вынесено судебное решение о взыскании денег с Соколова Н.В., следует обратить внимание на следующие обстоятельства:
1. Как усматривается из постановления о возбуждении уголовного дела от 28 июля 2009 года, в качестве признаков мошенничества указывается «получил право требования от Соколова Н.В. возврата денежных средств в сумме 3.000.000 рублей».
Из обвинительного заключения следует: Шукайло Юрий Дмитриевич «совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества и приобретении права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере…
Таким образом, Шукайло Ю.Д. похитил принадлежащие Соколову Н.В. денежные средства в сумме 20 000 рублей, а также незаконно приобрел право требования обращения взыскания на имущество Соколова Н.В. и денежные средства в сумме 3 019 100 рублей, то есть в особо крупном размере, чем причинил последнему значительный ущерб».
2. Часть 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" была изложена в следующей редакции:
«1. Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, -
…4. Мошенничество, совершенное организованной группой либо в особо крупном размере, -…».
По мнению защиты, именно эта редакция ч.4 ст.159 УК РФ должна рассматриваться, если следователь позиции обвинения, что совершено мошенничество в особо крупном размере.
Часть 4 статьи 159 УК РФ предусматривает две формы мошенничества:
хищение чужого имущества или
приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
В статье 159 УК РФ нет такого признака мошенничества, как «получения права требования».
В статье 159 УК РФ нет такого признака мошенничества, как «получения права требования взыскания на имущество».
Хищение считается оконченным с момента завладения денежными средствами или имуществом потерпевшего. Это - аксиома уголовного права.
Завладел ли Шукайло Ю.Д. денежными средствами Соколова Н.В. в сумме 3 019 100 рублей? - В судебном заседании потерпевший Соколов Н.В. на вопрос адвоката четко сказал, что не передал ни Шукайло Ю.Д,, ни судебным приставам ни рубля.
В обвинительном заключении по этому эпизоду в соответствии с п.8 ч.1 ст.220 УПК РФ (лист 61 обвинительного заключения) ложно указано, что Соколову Ю.Д. «причинен имущественный вред на сумму 3 019 100 рублей».
Как мог быть причинен имущественный вред, если Соколов Н.В. не отдал ни копейки? Деньги Соколова Н.В. на месте, имущество - на месте. Речь может идти лишь о моральном вреде, выразившемся в нравственных страданиях, не более (и только в случае, если преступные действия имели место быть).
Строго по пониманию норм УК РФ нельзя говорить и о покушении на мошенничество (если следовать тексту обвинения), ибо не предпринято никаких действий по непосредственному завладению названными денежными средствами.
Часть 3 статьи 30 УК РФ разъясняет:
«…3. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам».
Если исходить из тех действий, которые описаны в обвинительном заключении, и согласиться с тем, что у Шукайло Ю.Д. имелся умысел на мошенничество, то в тексте обвинения усматриваются лишь признаки приготовительных действий, выразившихся в подыскании средств и создания иных условий для совершения преступления (получение судебного решения, получение права требования, получение исполнительного листа и передача его судебным приставам). Все эти признаки объективной стороны (я не затрагиваю субъективную сторону, наличие умысла) охватываются ч.1 ст.30 УК РФ, которая гласит:
«Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам».
Приготовление к мошенничеству в особо крупном размере - не является тяжким преступлением, так как предусматривает максимальное наказание в соответствии с УК РФ, не более 5 лет лишения свободы (половина от 10 лет лишения свободы, то есть от максимального наказания по ч.4 ст.159 УК РФ как оконченного состава преступления) и срок давности составляет 6 лет.
3. Обвинительное заключение составлено с явными противоречиями: указано, что якобы Соколову Н.В. причинен имущественный вред в сумме 3 019 100 рублей, а в тексте обвинения записан еще один эпизод на сумму 20.000 рублей.
Каков размер материального вреда - следователем не установлено. Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, такие факты являются основанием для возвращения уголовного дела прокурору (отменялись приговоры высшими судебными инстанциями).
(Примечание: судья в приговоре исключила признак сумму 20.000 рублей»).
4. Защита считает, что эпизод с 20.000 рублей незаконно соединен с эпизодом на сумму 3 019 100 рублей, ибо деяния имели место быть в разное время.
Кроме того, эти же деньги фигурируют в сумме 3 019 100 рублей. Двойное вменение одной и той же суммы - незаконно.
Если же рассматривать, что 20.000 рублей были похищены в июне 2008 года у Соколова Н.В. путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением ему значительного ущерба, то это отдельный эпизод, охватываемой ч. 2 ст.159 УК РФ. Однако, по этому эпизоду уголовное дело не возбуждалось.
Так как следователь необоснованно и противоречиво соединил в один эпизод и получение судебного решения с правом требования 3.019.100 рублей, то есть право требования денег, и получение Шукайло Ю.Д. 20.000 рублей на оплату пошлины в суд (записанное как хищение этих денег), то в эпизоде фигурируют 2 взаимоисключающих признака:
- мошенничество в особо крупном размере;
- значительный ущерб.
Очевидно, что один из этих признаков записан незаконно и должен быть исключен.
(Примечание: судья в приговоре исключила признак «значительный ущерб»).
5. Из обвинение Шукайло Юрию Дмитриевичу непонятно, что вменяется: Получение с помощью решения суда право требовать деньги или право требовать взыскания на имущество? Неопределенность в обвинении не дает возможности суду вынести обоснованное решение.
6. Доказательства обвинения:
- показания свидетеля Мирошниченко Т.Г.
- показания свидетеля Мещеряковой В.Н.
- показания свидетеля Авдеевой Е.Н.
- показания свидетеля Илларионова А.Р. о том, что Соколов Н.В. работал в бизнесе без финансовых затруднений могут свидетельствовать лишь о том, что Соколов В.Н. действительно мог взять деньги взаймы у Шукайло Ю.Д., чтобы этих затруднений избежать. Кроме того, следует учесть, что они не были в курсе, как обстоят дела в целом по бизнесу у Соколова Н.В., не имели доступа к бухгалтерии его фирмы.
Эти доказательства подлежат исключению из доказательств вины Шукайло Ю.Д. по признаку не относимости, ибо ни один из указанных свидетелей не был очевидцем составления договора, передачи-непередачи денежных средств и т.д., то есть не подтверждают ни одного из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.
7. Критически как к доказательству обвинения следует относиться к фотографиям, на которых стоит дата «30.04.2006» (том 11 л.д.180-181). Во-первых, на них не указано точное время. В конце апреля день довольно-таки длинный, поэтому Соколов Н.В. мог поехать в Химки после подписания договора займа и получения денег. Во-вторых, дата могла быть проставлена и позже. Это обстоятельство следователем не проверялось из-за обвинительной ангажированности.
III. Касательно вмененного преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, то есть по эпизоду от 17 июня 2008 года, когда была продана квартира Соколова Н.В., следует обратить внимание на следующие обстоятельства, помимо указанных ранее:
1. Имущество, находившееся в квартире не имеет отношения к эпизоду оформления квартиры, ибо это два разных предмета деяний, две формы действий (если исходить из позиции обвинения). Квартира квалифицируется как приобретение права на это недвижимое имущество, а предметы мебели и электротехники - как прямое хищение. Следовательно, вменяемые действия должны квалифицироваться как два самостоятельные эпизода (если речь вести о мошенничестве).
Следователь объединил их в один эпизод по той причине, что по предметам мебели и электротехники не возбуждалось уголовное дело. Кроме того, очевидно, что умысла на хищение этих предметов не было.
2. Так как следователь незаконно объединил два самостоятельных и разных эпизода, то в обвинении фигурируют 2 взаимоисключающих признака:
- мошенничество в особо крупном размере;
- значительный ущерб.
3. Неправильно определена стоимость квартиры в соответствии с положениями уголовного права, ибо нужно исходить из фактической стоимости квартиры (то есть инвентаризационной - по данным БТИ, кадастровой), но не рыночной. А если нет такой стоимости, то цена определяется на основании экспертизы.
IV. Обвинение строится на доказательствах обвинения, полученных с нарушением УПК РФ.
Недопустимыми, полученными с нарушением УПРК РФ, должны признаваться следующие доказательства:
- «протокол обыска от 13 июля 2012 года по месту жительства Шукайло Ю.Д. в квартире, принадлежащей Шукайло О.А., расположенной по адресу: Московская область, гор.Дмитров, ул.Маркова, дом 21, кв.123, который проводился с участием в том числе потерпевшего Соколова Н.В…»
Том № 14 л.д.35-41
Статья 25 Конституции России гласит:
«Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения».
Статья 182 УПК РФ («Основания и порядок производства обыска») гласит:
«1. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
…3. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса...
15. Копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации».
Часть 5 статьи 165 УПК РФ делает исключение:
«... 5. В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса».
В Определении Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2008 года № 1076-О-П "По жалобам граждан Арбузовой Елены Николаевны, Баланчуковой Александры Васильевны и других на нарушение их конституционных прав частями третьей и пятой статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указано:
«...Для обеспечения данного права, предполагающего возможность участвовать в судебном заседании, заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями других участников судебного заседания, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам, следователь - в силу требований части первой статьи 11 УПК Российской Федерации - обязан при производстве обыска разъяснить заинтересованным лицам их права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска, обеспечить возможность их осуществления и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание».
Указанные требования не были выполнены следователем в ходе обыска у Шукайло О.А.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 10 марта 2005 года N 70-О, статья 165 УПК Российской Федерации, регламентирующая порядок производства обыска в жилище в условиях, не терпящих отлагательства, а также последующую судебную проверку законности такого обыска, сама по себе не содержит каких-либо предписаний, которые лишали бы лицо, в чьем жилище произведен обыск, возможности участия в такой проверке в случае заявления им ходатайства об этом или обжалования незаконности произведенного обыска. Предоставление этому лицу возможности участвовать в судебном заседании обусловливается, в частности, самим характером осуществляемого судебного контроля, предполагающего проверку соблюдения следователем требований закона не только в части, касающейся установления оснований для производства обыска, но и в части порядка его проведения.
Такой подход к определению пределов судебного контроля с участием заинтересованного лица за действиями органов уголовного преследования согласуется с прецедентной практикой применения Европейским Судом по правам человека пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующего каждому право на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. Согласно позиции Европейского Суда по правам человека решение о вмешательстве органов исполнительной власти в права отдельных лиц не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием до тех пор, пока оно остается тайным по законным основаниям, однако после прекращения такого вмешательства решение, как только представится возможным, должно подпадать под действие судебного контроля с участием заинтересованного лица (пункты 55, 57 и 75 постановления от 6 сентября 1978 года по делу "Класс (Klass) и другие против Федеративной Республики Германии").
Шукайло О.А. заявляла ходатайство о своем участии в судебном заседании при рассмотрении законности обыска в ее квартире, оно даже в суд поступило до поступления туда материалов от следователя (тот нарушил УПК РФ по срокам предоставления материалов в суд), однако ее участие в судебном заседании не было обеспечено.
Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. N 1076-О-П "По жалобам граждан Арбузовой Елены Николаевны, Баланчуковой Александры Васильевны и других на нарушение их конституционных прав частями третьей и пятой статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняет:
«…Применение частей третьей и пятой статьи 165 УПК Российской Федерации в ином истолковании ограничивает конституционные права на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и судебную защиту, которые подлежат адекватной защите в механизме действующего законодательства, предусматривающего при рассмотрении уголовных дел по существу, а также в порядке апелляционного, кассационного, надзорного производства всестороннюю проверку и оценку законности как проведенных у заявителей обысков, так и постановлений судей о признании их законными, и по результатам такой проверки (при наличии соответствующих оснований) - признание полученных доказательств недопустимыми и отмену незаконных решений правоприменительных органов».
Прошу суд обратить внимание, что следователем была грубейшим образом нарушена ч.5 ст.165 УПК РФ, ибо уведомление в Дмитровский городской суд Московской области о производстве обыске в квартире Шукайло О.А. без постановления суда поступило только через 3-е суток.
Следователь по ОВД первого отдела Второго управления по расследованию особо важных дел ГСУ СК РФ по Московской области старший лейтенант юстиции Головнев И.Е. провел обыск 13 июля 2012 года без решения суда в квартире Шукайло О.А., однако не разъяснил ей право на обжалование этого срочного обыска, право на участие в судебном заседании, и не указал суд, где будет рассмотрена законность срочного обыска и исключительность обстоятельств. С нарушением времени, указанного в ч.5 ст.165 УПК РФ (24 часа со времени начала обыска), уведомление о таком обыске поступило в Дмитровский городской суд Московской области лишь в 17 часов 16 июля 2012 года (по истечении 3-х суток).
Не установлено исключительности случая для производства обыска без постановления суда. 12 июля 2012 года (в четверг) поступило 2 рапорта сотрудников ОУР УМВД России по Дмитровскому району о том, что в ходе негласного опроса граждан, проживающих в доме по месту жительства Шукайло Ю.Д., по поручению следователя ГСУ СК РФ по Московской области старшего лейтенанта Головнева И.Е., были получены сведения, что 11 июля 2012 года в вечернее время суток Шукайло Ю.Д. вывозил какие-то вещи из своей квартиры (не из квартиры Шукайло О.А.).
Из этих рапортов усматривается:
а) не установлена даже возможная относимость этих действий и вывозимых после рабочего времени вещей Шукайло Ю.Д. к предъявленным обвинениям и к уголовному делу вообще;
б) скрыто, что в квартире Шукайло Ю.Д. проводился ремонт (о чем знали и жители дома), в связи с чем он переносил в свободное от работы время (вечером) свои личные вещи на квартиру бывшей жены Шукайло О.А. для временного хранения;
в) еще 11 июля 2012 года, а может и раньше, уже было известно об указанных действиях Шукайло Ю.Д. А 12 июля 2012 года уже поданы рапорта сотрудников ОУР УМВД России по Дмитровскому району Московской области.
Находившиеся в распоряжении следователя документы доказывали, что за несколько дней уже у следователя имелись те основания, ссылаясь на которые он провел обыск без судебного решения.
Не имелось ни одного документа, доказательства, показания, которые доказывали бы, что Шукайло Ю.Д. вывозит документы и ценности, могущие иметь значение для дела.
Таким образом, в представленных материалах не имелось ни одного документа, не указано ни одного обстоятельства, которое свидетельствовало бы об исключительности случая, необходимого для проведения обыска в порядке ч.5 ст.165 УПК РФ.
Указание в постановлении основание: «В связи с поздним временем суток получить судебное решение на производство обыска в установленном порядке не представилось возможным» - фальсификация, не основанная на материалах дела. Имеющиеся в деле документы указывают на то, что как минимум в четверг и пятницу днем следователь имел все возможности для обращения в суд для получения разрешения на обыск в жилище Шукайло О.А. Тем более, что в пятницу днем он лично был в суде.
Следователь по особо важным делам первого следственного отдела Второго управления по расследованию особо важных дел ГСУ СК РФ по Московской области старший лейтенант Головнев И.Е. умышленно нарушил ст.182 УПК РФ и ст.25 Конституции России.
Вся информация (по мнению защиты, умышленная подтасовка документов) у следователя имелась в четверг 12 июля 2012 года, обыск он решил проводить только вечером 13 июля 2012 года (более чем через сутки), а в суд решил обратиться лишь в 17 часов 16 июля 2012 года. Нормы УПК РФ были просто проигнорированы, требования закона - не выполнены, нарушены.
По каким именно причинам следователь не стал обращаться за получением судебного разрешения на обыск в жилище Шукайло О.А. до 13 июля 2012 года и до производства обыска в квартире Шукайло О.А., - не ясно. Это не обосновано никакими дополнительными обстоятельствами.
Следователь не обосновал в постановлении необходимость участия в обыске потерпевшего по делу Соколова.Н.В.
Конституционный суд РФ в своем Определении от 16 декабря 2008 года № 1076-О-П "По жалобам граждан Арбузовой Елены Николаевны, Баланчуковой Александры Васильевны и других на нарушение их конституционных прав частями третьей и пятой статьи 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указал также, что лицу, у которого был произведен обыск обязаны вручить копию постановления о производстве обыска для возможности его обжалования, а также копию протокола обыска.
Копии не были вручены Шукайло О.А.
Однозначно установлено, что для производства обыска в квартире Шукайло О.А. без постановления суда не было исключительных обстоятельств и не было обстоятельств, не терпящих отлагательств.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8
"О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с последующими изменениями) разъясняет:
«…16. Обратить внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».
Часть 2 ст.50 Конституции Российской Федерации указывает: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».
Часть 1 ст.75 УПК РФ гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Такие доказательства не имеют юридической силы».
Считаю, что признать протокол обыска от 13 июля 2012 года в квартире Шукайло О.А., проведенного с такими грубыми нарушениями УПК РФ - это значит не признавать Конституцию России и гарантированные ею конституционные права граждан, не соблюдать решения Конституционного Суда России и УПК РФ.
« - диктофон «Olympus VN 3100 PC»,
техническую книжку к диктофону,
провод USB»
Том № 1 л.д.288-293
Часть 1 статьи 81 УПК РФ («Вещественные доказательства») четко разъясняет, что по уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации признается вещественными доказательствами:
«1. Вещественными доказательствами признаются любые предметы:
1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;
2) на которые были направлены преступные действия;
2.1) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;
3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.
2. Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса».
Служил ли диктофон «Olympus VN 3100 PC» орудием мошенничества?
Сохранил ли указанный диктофон на себе следы мошенничества?
Был ли названный диктофон объектом преступного посягательства?
Является ли он средством для обнаружения преступления?
Очевидно, что диктофон «Olympus VN 3100 PC» не является орудием преступления, не имеет никаких следов мошенничества, не является предметом, на который направлено какое-либо мошенничество и не является средством для обнаружения преступления. Следовательно, он не может являться вещественным доказательством в том значении, как это описано в ст.81 УПК РФ.
Служил ли провод USB орудием мошенничества?
Сохранил ли указанный провод на себе следы мошенничества?
Был ли названный провод объектом преступного посягательства?
Является ли он средством для обнаружения преступления?
Очевидно, что провод USB не является орудием преступления, не имеет никаких следов мошенничества, не является предметом, на который направлено какое-либо мошенничество и не является средством для обнаружения преступления. Следовательно, он не может являться вещественным доказательством в том значении, как это описано в ст.81 УПК РФ.
Служила ли техническая книжка к диктофону орудием мошенничества?
Сохранила ли указанная книжка на себе следы мошенничества?
Была ли названный техническая книжка объектом преступного посягательства?
Является ли она средством для обнаружения преступления?
Очевидно, что техническая книжка к диктофону не является орудием преступления, не имеет никаких следов мошенничества, не является предметом, на который направлено какое-либо мошенничество и не является средством для обнаружения преступления. Следовательно, она не может являться вещественным доказательством в том значении, как это описано в ст.81 УПК РФ.
В обвинительном заключении не раскрыто, что доказывают перечисленные «вещественные доказательства».
« - заключение фоноскопической экспертизы № 246/6-78ф/13 от 30.04.2013 г.»
Том № 17 л.д.130-169
Из выводов указанной фоноскопической экспертизы следует, что признаков монтажа и нарушения непрерывностей аудиозаписи не обнаружено.
В ходе исследования (всего лишь путем допроса Соколова Н.В.) названных аудиозаписей сделан вывод, что голос одного из мужчин - М1 принадлежит Соколову Н.В. С чем можно согласиться.
Касательно голосов еще 2-х мужчин (якобы Пономарева В.В. и Хрущева П.С.) можно заявить, что принадлежность голосов именно этим 2 мужчинам - НЕ УСТАНОВЛЕНА. Принадлежности голосов конкретным лицам не установлена:
- ни экспертным исследованием;
- ни показаниями свидетелей Пономарева В.В. и Хрущева П.С.
Следует обратить внимание, что Хрущев П.С. был допрошен в ходе предварительного расследования, однако показаний по данным конкретным аудиозаписям не давал.
Следовательно, версия моего подзащитного, что Соколов Н.В. мог сделать специально аудиозапись с иными лицами и с определенным текстом - не опровергнута.
Из текста аудиозаписей не следует конкретных данных по конкретной сделке, не упоминается фамилия Шукайло Ю.Д.
Не установлено, когда и где она сделана в действительности, ибо каждое такое «доказательство» в ходе предварительного следствия должно быть подвергнуто проверке.
Указанное «доказательство» получено незаконным путем - негласный съём информации с граждан.
Из текста аудиозаписей не следует, что разговор касается именно мошенничества и именно данного эпизода. С такой же степенью вероятности можно отнести его к судебному процессу по гражданскому делу (решение по которому признано вышестоящими судебными инстанциями законным и обоснованным).
Статья 74 УПК РФ гласит:
«1. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
2. В качестве доказательств допускаются:
1) показания подозреваемого, обвиняемого;
2) показания потерпевшего, свидетеля;
3) заключение и показания эксперта;
3.1) заключение и показания специалиста;
4) вещественные доказательства;
5) протоколы следственных и судебных действий;
6) иные документы»».
В обвинительном заключении не раскрыто, что доказывают перечисленные «вещественные доказательства».
- протокол очной ставки между потерпевшим Соколовым Н.В. и обвиняемым Шукайло Ю.Д. (и все другие очные ставки с его участием)
Том № 1 л.д.185-190
Часть 1 статьи 192 УПК РФ четко регламентирует порядок проведения очной ставки:
«1. Если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку. Очная ставка проводится в соответствии со статьей 164 настоящего Кодекса».
Следователь по особо важным делам капитан юстиции И.Е.Головнев (неизвестного органа - в обвинительном заключении он не указан) существенно нарушил установленный уголовно-процессуальным законом (УК РФ) порядок проведения очной ставки.
Как усматривается из материалов уголовного дела:
а) обвиняемый Шукайло Ю.Д. на время проведения очной ставки вообще никаких показаний не давал;
б) обвиняемый Шукайло Ю.Д. не был допрошен по вопросам (обстоятельствам), затронутым в ходе очной ставки следователем Головневым И.Е.;
в) естественно, если Шукайло Ю.Д. не давал показаний, то не могло возникнуть каких-либо противоречий вообще, не говоря уже о существенных противоречиях, как об этом указано в законе;
г) очная ставка проведена с наличием показаний лишь одного лица - Соколова Н.В. и отсутствием показаний другого лица - Шукайло Ю.Д.;
д) на время проведения очной ставки не усматривалось противоречий в показаниях этих лиц, ибо показаний Шукайло Ю.Д.не имелось.
Уголовно-процессуальное право гласит, что очная ставка - это самостоятельное следственное действие, в процессе которого принимаются меры к устранению (выяснению причин) существенных противоречий в показаниях допрошенных ранее в ходе предварительного расследования лиц. В результате проведения очной ставки формируются такие доказательства, как протокол следственного действия - протокол очной ставки (а не протокол допроса), а также показания свидетеля, потерпевшего и т.п. (их всегда больше, чем при допросе).
Фактическим основанием производства очной ставки является наличие в показаниях ранее допрошенных лиц существенных противоречий.
Задачей очной ставки является выяснение причин существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, совершаемой в присутствии обоих сторон.
Обязательное условие производства очной ставки - лица, между которыми она проводится, до этого должны быть допрошены. Информация, исходящая от каждого из участников очной ставки, должна быть, во-первых, разной, во-вторых, она должна свидетельствовать о том, что между их показаниями имеются существенные противоречия.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8
"О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с последующими изменениями) разъясняет:
«…16. Обратить внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».
Часть 2 ст.50 Конституции Российской Федерации указывает: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».
Часть 1 ст.75 УПК РФ гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Такие доказательства не имеют юридической силы».
Следователь по особо важным делам капитан юстиции И.Е.Головнев (неизвестного органа - в обвинительном заключении он не указан) очевидно существенно нарушил установленный уголовно-процессуальным законом (УК РФ) порядок проведения очной ставки.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в своих Определениях от 21 декабря 2000 года № 291-О и от 21 декабря 2000 года № 293-О суд вправе и обязан отказать в исследование по существу и признать недопустимыми такие доказательства, которые получены с очевидными нарушениями требований закона.
Многие доказательства вины Шукайло Ю.Д. не раскрыты, не указано, что они доказывают, что является нарушением УПК РФ, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Шукайло Ю.Д. положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет постоянное место жительства. На протяжении более 3-х лет расследования уголовного дела (до применения заключения под стражу) подписка о невыезде им не нарушалась. Изложенное свидетельствует о том, что если суд все же признает Шукайло Ю.Д. виновным по делу, то к нему вполне может быть применена ст.73 УК РФ.
На основании исследованных в суде материалов можно сделать однозначный вывод:
1) не доказано, что имели место преступления, предусмотренные ч.4 ст.159, ч.4 ст.159 УК РФ, в совершении которых обвиняется мой подзащитный Шукайло Юрий Дмитриевич;
2) не доказано, что мой подзащитный Шукайло Юрий Дмитриевич совершил 2 мошенничество в особо крупном размере.
С учетом изложенного, я прошу оправдать моего подзащитного Шукайло Юрия Дмитриевича за отсутствием в его деяниях состава преступления, то есть на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.
Адвокат М.И.Трепашкин
Полный список новостей»
