Статьи Михаила Трепашкина
Штрафы должны быть реальными, а наказание должно служить целям предупреждения новых преступлений
(заметки адвоката)
В 2011 году были внесены изменения в Уголовный кодекс РФ, которым значительно увеличены штрафные санкции за взятки. Вместе с взяткополучателями огромные штрафные санкции были распространены и на посредников. С какими проблемами пришлось столкнуться на практике за эти 3 года?
Во-первых, суды стали без индивидуального подхода повсеместно назначать огромные штрафы даже тем, кто из-за тяжелого материального положения в семье соблазнялся на относительно небольшую взятку. А так как у такого осужденного и так никогда не было в запасе денег, то он для выплаты штрафа вынужден идти на новые махинации, новые преступления. Таким образом, во-вторых, из-за чрезмерно высоких штрафных санкций возникли противоречия с положениями ст.43 УК РФ, гласящей: «Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений», ибо осужденный вынужден идти на рецидив.
На примере конкретного уголовного дела в отношении судебного пристава-исполнителя по розыску должников Л-ского отдела судебных приставов Управления ФССП по городу Москве А.А.В. я обратился к нашим законодателям по поводу этих практически-юридических проблем (см. одно из таких обращений в приложении). Как они разрешатся, пока сказать затрудняюсь. Впереди еще и апелляционная инстанция в Мосгорсуде. Возможно, что там эта проблема тоже получит свою правовую оценку.
Уже после написания обращений в различные инстанции появились публикации с много обещающими заголовками: «Путин хочет смягчить наказание за получение небольших взяток» (http://www.newsfiber.com/p/s/h?v=E2XvscUgO5KU%3D+dHHENOWXvOo%3D), в которых как раз и затрагивался вопрос назначения судами огромных сумм штрафов к лицам, которые не имеют реальных шансов их выплатить законными способами. Как решение проблемы было предложено использование альтернативных видов наказаний. Главное, что должно вытекать из этих предложений: нужно в каждом конкретном случае оценивать реальность исполнения назначаемого наказания в виде штрафов. А с учетом этого, использовать при необходимости альтернативные виды наказаний.
Вот и на примере уголовного дела в отношении А.А.В. можно сделать однозначный вывод о нереальности исполнения назначенного судом первой инстанции наказания в виде 84 млн. рублей штрафа в доход государства при тяжелом материальном положении семьи и отсутствии в собственности какого-либо имущества. Суд не учел и то, что в отношении А.А.В. было совершена провокация неким бывшим сотрудников ОБЭП Гнусаевым Е.А., неоднократно награждаемым органами МВД РФ за подобные подставы (информация размещалась на сайтах МВД). И именно от этого лица якобы была получена под контролем органов полиции «взятка» в размере 450.000 рублей для передачи другому сотруднице службы судебных приставов за действия, которые и она не могла выполнить в силу своих должностных полномочий. В целом получалось, что сотрудники службы судебных приставов собирались «кинуть» настойчиво предлагавшего деньги провокатора, но в итоге осудили пристава А.А.В. не за готовившееся мошенничество, а еще и за посредничество во взятке (см. ниже текст жалобы).
В деле А.А.В. выявилась и еще одна проблема справедливости приговора: при наличии массы смягчающих обстоятельств, суд почему-то выбрал самую строгую санкцию из 2-х альтернатив, предусмотренных ч.4 ст.291.1 УК РФ (см. ниже в апелляционной жалобе). Думаю, что это сделано в большей степени для показушности борьбы с коррупцией, при попрании законности и справедливости судебного решения.
Адвокат
М.И.Трепашкин
5 декабря 2014 года.
=============================
Депутату Московской городской Думы
Платонову В.М.
--------------------------------
127994, гор.Москва, ул.Петровка, дом 22
от адвоката коллегии адвокатов «Трепашкин
и партнеры» города Москвы
Трепашкина Михаила Ивановича,
рег.№ 77/5012 в реестре адвокатов
гор.Москвы, адрес коллегии адвокатов:
125047, гор.Москва, Триумфальная пл.,
дом 1, стр.1, офис 316, тел. 8 (499) 250-
85-30, …
в защиту интересов обвиняемого
А.А.В.
(ордер № 000216 находится в деле)
ОБРАЩЕНИЕ
Уважаемый Владимир Михайлович!
Обращаюсь к Вам как представителю законодательного органа с просьбой принять меры возможного реагирования по фактам несправедливой судебной практики по недавно принятым изменениям в уголовное законодательство. На примере одного конкретного уголовного дела в отношении судебного пристава-исполнителя по розыску должников Л-ского отдела судебных приставов Управления ФССП по городу Москве А.А.В. я хотел бы показать, что те изменения, которые внесены в санкции ч.4 ст.291.1 УК РФ (посредничество во взяточничестве в сумме более 1 млн.рублей), не только не служат целям уголовного наказания, указанным в ч.2 ст.43 УК РФ («Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений»), но наоборот, создают условия (вынуждают) в дальнейшем осужденного идти на новые преступления.
В частности, санкция ч.4 ст.291.1 УК РФ предусматривает альтернативные наказания:
штраф в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки.
Очевидно, что молодой человек, отбывая длительное наказание в виде лишения свободы не может выплатить штраф в сумме от 70.000.000 рублей и выше. Не сможет он после осуждения устроиться на ту работу, которая позволила бы ему выплачивать указанный штраф. Следовательно, наложенная санкция вынудит его идти на какие-то противоправные действия (кражи, мошенничества и т.п.), то есть создаются условия для рецидива. Тем более, что у некоторых осужденных, как и упомянутый мною А.А.В., имеют двоих малолетних детей, престарелых родителей и не работает в высокооплачиваемой коммерческой сфере.
С точки зрения права, при назначении наказания к конкретному лицу, необходимо учитывать ряд факторов, которые обосновывали бы не только законность приговора, но также реальность его исполнения и соответствие положениям ч.2 ст.43 УК РФ. Там, где реальность выплаты штрафов в 70-90-кратных размерах отсутствуют, необходимо уменьшать суммы штрафов.
Мое обращение по названной проблеме касается конкретного уголовного дела:
25 сентября 2014 года приговором судьи Л-ского районного суда гор.Москвы Котовой М.Н. (единолично) А.А.В. - судебный пристав-исполнитель по розыску должников Л-ского отдела судебных приставов Управления ФССП по городу Москве признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 и ч.4 ст.291.1 УК РФ, и ему было назначено наказание:
- по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года;
- по ч.4 ст.291.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета,
а на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По этому же делу осуждена З.Е.Д. по ч.6 ст.290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Суть дела такова:
В апреле 2014 года некий гр-н Г.Е.А. по просьбе своих бывших коллег по службе в полиции оформил доверенность от ООО «ТрейдАльянс», подписанную Юманкуловым Ф.Ф. (не имеющим полномочий от ООО «ТрейдАльянс») и обратился к А.А.В. с предложением решить вопрос о закрытии исполнительного производства за деньги. А.А.В. не был наделен полномочиями закрывать исполнительное производство (оно закрывается по решению суда) и не был наделен полномочиями готовить материалы по этой фирме для суда (этим занимались другие приставы-исполнители). Однако, после нескольких подстрекательских (провокационных) обращений со стороны Г.Е.А. он (А.А.В.) согласился помочь решить вопрос за деньги (вначале сумма была обозначена более 1 млн.рублей, потом 900 тыс. рублей) через других судебных-приставов, в частности через З.Е.Д. Следует отметить, что З.Е.Д. сразу ответила А.А.В., что не сможет и не будет закрывать исполнительное производство по ООО «ТрейдАльянс», но, поскольку Г.Е.А. настойчиво предлагает деньги, то их можно взять и пусть потом пишет, что он якобы «давал взятку», то есть намекнула на возможность обмана Г.Е.А. А.А.В. согласился с таким предложением, после чего взял у Г.Е.А. (под контролем оперативников) деньги в сумме 900.000 рублей, из которых передал З.Е.Д. 450.000 рублей и столько же оставил себе.
С момента возбуждения уголовного дела и до вынесения приговора А.А.В. и З.Е.Д. не отрицали содеянного и давали подробные показания, полностью признавали свою вину в совершенном. При этом А.А.В. пояснял, что наличие двоих маленьких детей, родителей -пенсионеров-инвалидов и беременной жены, а также невысокую заработную плату толкнули его на этот противоправный шаг. Раскаялся в содеянном. Ущерба подставному потерпевшему Г.Е.А. и ООО «ТрейдАльянс» не было причинено. Исков не имеется.
Действия А.А.В., который был осведомлен о том, что З.Е.Д. не имеет возможности прекратить исполнительное производство и не намеревается фактически что-либо предпринимать в интересах ООО «ТрейдАльянс», однако получившего от Г.Е.А. деньги в сумме 900.000 рублей под обманным предлогом того, что якобы исполнительное производства будет закрыто судебными приставами-исполнителями, из которых он передал З.Е.Д. 450.000 рублей и столько же оставил себе, необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ - мошенничество, совершенное в крупном размере.
В ходе расследования уголовного дела установлены следующие обстоятельства, смягчающие вину А.А.В.:
- пункт «и» ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию преступления и изобличению соучастников преступления). В тексте приговора на это указывается лишь касательно ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (страница 57 приговора);
- пункт «г» ч.1 ст.61 УК РФ (наличие 2-х малолетних детей).
Кроме того, имелись другие обстоятельства, которые необходимо было учесть в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ:
- жена А.А.В. находится в положении ожидания третьего ребенка (страница 57 приговора);
- А.А.В. имеет на иждивении, помимо малолетних детей, родителей, которые являются инвалидами (пенсионерами);
- А.А.В. награжден почетными грамотами и благодарностями за добросовестное исполнение служебных обязанностей.
В тексте приговора (страница 57) указано, что эти обстоятельства признаются смягчающими, однако ссылка на ч.2 ст.62 УК РФ не сделана;
- А.А.В. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы.
Суд не учел крайне тяжелые семейные обстоятельства и условия жизни семьи А.А.В., а лишь формально перечислил в тексте приговора имеющиеся основания для смягчения наказания. По моему мнению, суд с флэшки следователя скопировал обвинительное заключение и вынес то решение, которое нужно было обвинению в большей степени для отчетности, чем для правильной оценки всех обстоятельств дела и вынесения справедливого и законного приговора.
Судом установлено, что отягчающих вину А.А.В. обстоятельств не имеется.
При назначении наказания А.А.В. судом не учтены требования Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре». В частности, пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» указывает: «Суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания, которое по своему размеру является явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости. В соответствии с законом (ст. 60 УК РФ) суд при назначении наказания обязан учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Исходя из этого, в приговоре необходимо указывать, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при назначении наказания».
Часть 4 ст.291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает альтернативное наказание:
«…4. Посредничество во взяточничестве, совершенное в особо крупном размере, -
наказывается штрафом в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки».
При наличии многочисленных смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «г» ч.1 ст.61, ч.2 ст.61 УК РФ, которые являются основанием для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, в нарушение положений названного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», суд не только необоснованно отказал в применении ст.64 и 73 УК РФ, но и из санкции ч.4 ст.291.1 УК РФ выбрал самую тяжелую меру наказания из 2-х возможных альтернатив.
Защита считает, что даже в случае оставления прежней квалификации деяний А.А.В. по ч.4 ст.291.1 УК РФ, ему вполне можно назначить наказание в виде разумного размера штрафа с лишением права занимать определенные должности на срок до 3-х лет.
Кроме того, защита считает, что данные о личности А.А.В., конкретные обстоятельства дела, дают основания для применения к А.А.В. условной меры наказания.
Статья 73 УК РФ («Условное осуждение») гласит:
«1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным…
2. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства…».
К А.А.В. вполне возможно применить условное осуждение.
Уважаемый Владимир Михайлович!
А.А.В. - житель ЮВАО города Москвы и Ваш избиратель. Законный, обоснованный, справедливый приговор, с учетом личности обвиняемого и условий жизни его семьи, - залог оздоровления общества.
Учитывая то, что на доводы жалоб адвоката редко реагируют надлежащим образом как суды, так и надзирающие прокуроры, с учетом таких важных обстоятельств, как:
- нереальность исполнения наказания в виде штрафа в сумме 84 млн.рублей для малообеспеченной многодетной семьи А.А.В., что в последующем может толкать на рецидив преступлений;
- при наличии альтернативной санкции выбрана наиболее строгая, хотя отягчающих обстоятельств не имеется, а смягчающих - множество;
- неверная квалификации действий А.А.В. (посредничество во взятке вместо покушения на мошенничеств в крупном размере);
- подстрекательских действий бывшего сотрудника УБЭП ЮВАО Г.Е.А.;
- слабо учтены интересы детей и условия жизни семьи А.А.В.;
- наличие оснований для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ,
ПРОШУ направить в адрес прокуратуры города Москвы депутатский запрос для проверки доводов моего данного обращения, а также доводов, изложенных в моей апелляционной жалобе от 3 октября 2014 года (копия прилагается) и внесения прокурорского апелляционного представления по изменению приговора.
Будем признательны за иные возможные меры реагирования в целях справедливости, законности и обоснованности судебного решения, которое должно способствовать формированию законопослушного здорового общества, содействовать сохранению семьи А.А.В., устранению условий рецидива.
С уважением,
адвокат
М.И.Трепашкин
Приложение: копия апелляционной жалобы от 3 октября 2014 года.
===========================================
В судебную коллегию по уголовным
делам Московского городского суда
от адвоката коллегии адвокатов «Трепашкин
и партнеры» города Москвы
Трепашкина Михаила Ивановича,
рег.№ 77/5012 в реестре адвокатов
гор.Москвы, адрес коллегии адвокатов:
125047, гор.Москва, Триумфальная пл.,
дом 1, стр.1, офис 316, тел. 8 (499) 250-
85-30, …
в защиту интересов обвиняемого
А.А.В.
(ордер № 000216 находится в деле)
Апелляционная жалоба
на приговор Л-ского районного суда гор.Москвы
от 25 сентября 2014 года в отношении А.А.В.
(в порядке п.3 ч.2 ст.389.3 УПК РФ)
Город Москва 3 октября 2014 года
25 сентября 2014 года приговором судьи Л-ского районного суда гор.Москвы Котовой М.Н. (единолично) А.А.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 и ч.4 ст.291.1 УК РФ, и ему было назначено наказание:
- по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года;
- по ч.4 ст.291.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета,
а на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По этому же делу осуждена З.Е.Д. по ч.6 ст.290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Считаю указанный приговор от 25 сентября 2014 года в отношении А.А.В. незаконным, необоснованным и несправедливым по следующим основаниям:
I. Неправильное применение уголовного закона.
Из текста приговора следует, что действия З.Е.Д., покушавшейся на обманное получение 450.000 рублей за действия - прекращение исполнительного производства в отношении ООО «ТрейдАльянс», которые она не могла совершить в соответствии со ст.43 («Прекращение исполнительного производства») Федерального закона «Об исполнительном производстве» (это может решить лишь суд), и не намеревалась фактически их совершить, - необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ - мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере.
Действия А.А.В., который был осведомлен о том, что З.Е.Д. не имеет возможности прекратить исполнительное производство и не намеревается фактически что-либо предпринимать в интересах ООО «ТрейдАльянс», однако получившего от Г.Е.А. деньги в сумме 900.000 рублей под обманным предлогом того, что якобы исполнительное производства будет закрыто судебными приставами-исполнителями, из которых он передал З.Е.Д. 450.000 рублей и столько же оставил себе, необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ - мошенничество, совершенное в крупном размере.
Данная квалификация подтверждается следующими доказательствами:
- показаниями обвиняемого А.А.В. о том, что после того, как к нему обратился Г.Е.А. с предложением за деньги закрыть исполнительное производство в отношении ООО «ТрейдАльянс», он обратился с данным вопросом к судебному приставу-исполнителю З.Е.Д., которая сказала, что «сделать этого не сможет». Когда же А.А.В. сказал, что за прекращение исполнительного производства предлагают 450.000 рублей, Захария Е.Д. сказала, что «денежные средства возьмет, но делать при этом ничего не будет»
(страница 9 приговора)
- показаниями обвиняемой З.Е.Д. о том, что 24 апреля 2014 года к ней обратился А.А.В., который сказал, что его знакомые хотят «прекратить производство» по исполнительному делу. Она объяснила, что это не в ее полномочиях и что ею было вынесено постановление на запрет регистрационных действий с данным юридическим лицом. От А.А.В. ей стало известно, что за прекращение исполнительного производства предлагают 450.000 рублей. Она снова объяснила А.А.В., что «прекратить исполнительное производство не возможно». Однако потом, немного подумав, она решила, что деньги возьмет, но ничего делать не будет, о чем сказала и А.А.В. 6 мая 2014 года она получила от А.А.В. 450.000 рублей, однако ничего за эти деньги не делала и не собиралась делать
(страницы 9-10 приговора)
- положениями ст.43 Федерального закона «Об исполнительном производстве», из которого следует, что судебный пристав-исполнитель З.Е.Д. не имела полномочий прекратить исполнительное производство, ибо для этого отсутствовали соответствующие судебные решения:
«Статья 43. Прекращение исполнительного производства.
1. Исполнительное производство прекращается судом в случаях:
1) смерти взыскателя-гражданина (должника-гражданина), объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим, если установленные судебным актом, актом другого органа или должностного лица требования или обязанности не могут перейти к правопреемнику и не могут быть реализованы доверительным управляющим, назначенным органом опеки и попечительства;
2) утраты возможности исполнения исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий);
3) отказа взыскателя от получения вещи, изъятой у должника при исполнении исполнительного документа, содержащего требование о передаче ее взыскателю;
4) в иных случаях, когда федеральным законом предусмотрено прекращение исполнительного производства.
2. Исполнительное производство прекращается судебным приставом-исполнителем в случаях:
1) принятия судом акта о прекращении исполнения выданного им исполнительного документа;
2) принятия судом отказа взыскателя от взыскания;
3) утверждения судом мирового соглашения между взыскателем и должником;
4) отмены судебного акта, на основании которого выдан исполнительный документ;
5) отмены или признания недействительным исполнительного документа, на основании которого возбуждено исполнительное производство;
6) прекращения по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица по делу об административном правонарушении судом, другим органом или должностным лицом, выдавшими исполнительный документ;
7) внесения записи об исключении юридического лица (взыскателя-организации или должника-организации) из единого государственного реестра юридических лиц;
8) если исполнительный документ содержит требование о возвращении незаконно перемещенного в Российскую Федерацию или удерживаемого в Российской Федерации ребенка или об осуществлении в отношении такого ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации и ребенок достиг возраста, по достижении которого указанный международный договор не подлежит применению в отношении этого ребенка.
(п. 8 введен Федеральным законом от 05.05.2014 N 126-ФЗ)
3. При отмене судебного акта, ставшего основанием для прекращения исполнительного производства, либо изменении обстоятельств, послуживших основанием для прекращения исполнительного производства, оно возобновляется по заявлению взыскателя или инициативе судебного пристава-исполнителя».
Органами предварительного расследования и судом первой инстанции не опровергнуты перечисленные выше доказательства защиты и не приведено ни одного конкретного пункта статей Федерального закона «Об исполнительном производстве», который позволял бы З.Е.Д. в силу ее должностных полномочий прекратить исполнительное производство в отношении ООО «Т».
Пытаясь отвергнуть показания А.А.В. и З.Е.Д. о попытке получения денег в результате своих именно мошеннических действий, судьей Котовой М.Н. сделана ссылка на ст.ст.43, 47 и 64 Федерального закона «Об исполнительном производстве» без конкретизации, где же говорится о возможных должностных полномочиях З.Е.Д. на прекращение исполнительного производства
(страница 56 приговора)
Тем не менее, перечисленные статьи Федерального закона «Об исполнительном производстве» наоборот подтверждают показания А.А.В. и З.Е.Д. об отсутствии у последней полномочий именно на прекращение исполнительного производства (необходимы для этого соответствующие судебные решения, которых не имелось в наличии). Я специально привел выше полностью текст статьи 43 названного ФЗ, а ст.47 («Окончание исполнительного производства») и ст.64 («Исполнительные действия») Федерального закона «Об исполнительном производстве» вообще не связаны с вменяемыми А.А.В. и З.Е.Д. деяниями. Их текст прилагается к данной жалобе, чтобы убедиться, что речь идет совершенно о других действиях судебного пристава исполнителя, не связанных с возможностью прекращения исполнительного производства без соответствующих решений суда.
Все допросы подставных лиц, оперативных работников, данные ОРМ «Оперативный эксперимент» лишь подтверждают факт того, что А.А.В. путем обмана намеревался получить крупную сумму денег.
Теория российского уголовного права разъясняет, что умысел взяткополучателя должен включать в себя осознание того, что предмет взятки передается за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием своих служебных полномочий. Поэтому получение должностным лицом материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ.
В случаях, когда лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.
Статья 5 УПК РФ («Принцип вины») гласит:
«1. Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.
2. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается».
II. Суд не учел важные обстоятельства, существенно влияющие на выводы суда.
Судом первой инстанции не учтено, что Г.Е.А. было совершено провокационное подстрекательство в отношении А.А.В. Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства:
а) на период обращения бывшего сотрудника полиции Г.Е.А. в подразделение службы судебных приставов к А.А.В. никаких ограничительных действий в отношении Ю.Ф.Ф. не проводилось на протяжении длительного времени, его никто не беспокоил. Это следует из его (Ю.Ф.Ф.) показаний в ходе предварительного расследования и суда. Зачем было обращаться в службу судебных приставов, если не было никаких движений в сторону Ю.Ф.Ф. да еще через стороннего для него и его организации человека?
б) Г.Е.А. по просьбе своих бывших коллег по службе в полиции получил доверенность от Ю.Ф.Ф. (с которым его ничего не связывало) и по их же просьбе обратился к А.А.В. с предложением решить вопрос о закрытии исполнительного производства за деньги. Только после того, как в результате подстрекательских (провокационных) действий со стороны Г.Е.А. он все же склонил А.А.В. к решению вопроса за деньги и тот согласился узнать ситуацию и попытаться решить вопрос за определенное предложенное денежное вознаграждение - 10% от суммы исполнительного производства, началось документирование проводимых оперативно-розыскных мероприятий. По этой причине в материалах ОРМ не отражено, что именно Г.Е.А. инициативно пошел в службу судебных приставов и инициировал решение вопроса с закрытием исполнительного производства за деньги. Суд упускает из виду сам факт начала переговоров и соответственно не дает оценку подстрекательским действиям со стороны Г.Е.А. Зачем нужно было Г.Е.А. брать доверенность у стороннего лица и обращаться за помощью в службу судебных приставов по вопросу, который никого не беспокоил?
Ответ очевиден: Чтобы подстрекательским (провокационным) путем состряпать уголовное дело для отчетности своих бывших коллег по службе.
Статья 33 Уголовного кодекса Российской Федерации гласит:
«…4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом».
Эти показания А.А.В. о провокационных действиях Г.Е.А. не опровергнуты.
Часть 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации указывает:
«Неустранимые сомнения в виновности лица трактуются в пользу обвиняемого».
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п.34 Постановления от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъяснил:
«…34. От преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.
Указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ)».
III. Несправедливость приговора.
В ходе расследования уголовного дела установлены следующие обстоятельства, смягчающие вину А.А.В.:
- пункт «и» ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию преступления и изобличению соучастников преступления). В тексте приговора на это указывается лишь касательно ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (страница 57 приговора);
- пункт «г» ч.1 ст.61 УК РФ (наличие 2-х малолетних детей).
Кроме того, имелись другие обстоятельства, которые необходимо было учесть в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ:
- жена А.А.В. находится в положении ожидания третьего ребенка (страница 57 приговора);
- А.А.В. имеет на иждивении, помимо малолетних детей, родителей, которые являются инвалидами (пенсионерами);
- А.А.В. награжден почетными грамотами и благодарностями за добросовестное исполнение служебных обязанностей.
В тексте приговора (страница 57) указано, что эти обстоятельства признаются смягчающими, однако ссылка на ч.2 ст.62 УК РФ не сделана;
- А.А.В. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы.
Суд не учел крайне тяжелые семейные обстоятельства и условия жизни семьи А.А.В., а лишь формально перечислил в тексте приговора имеющиеся основания для смягчения наказания.
Судом установлено, что отягчающих вину А.А.В. обстоятельств не имеется.
Защита считает, что при назначении наказания А.А.В. судом не учтены требования Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре». В частности, пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» указывает: «Суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания, которое по своему размеру является явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости. В соответствии с законом (ст. 60 УК РФ) суд при назначении наказания обязан учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Исходя из этого, в приговоре необходимо указывать, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при назначении наказания».
Часть 4 ст.291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает альтернативное наказание:
«…4. Посредничество во взяточничестве, совершенное в особо крупном размере, -
наказывается штрафом в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки».
При наличии многочисленных смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «г» ч.1 ст.61, ч.2 ст.61 УК РФ, которые являются основанием для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, в нарушение положений названного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», суд не только необоснованно отказал в применении ст.64 и 73 УК РФ, но и из санкции ч.4 ст.291.1 УК РФ выбрал самую тяжелую меру наказания из 2-х возможных альтернатив.
Защита считает, что даже в случае оставления прежней квалификации деяний А.А.В. по ч.4 ст.291.1 УК РФ, ему вполне можно назначить наказание в виде штрафа с лишением права занимать определенные должности на срок до 3-х лет.
Кроме того, защита считает, что данные о личности А.А.В., конкретные обстоятельства дела, дают основания для применения к А.А.В. условной меры наказания.
Статья 73 УК РФ («Условное осуждение») гласит:
«1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным…
2. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.
3. При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление…
5. Суд, назначая условное осуждение, возлагает на условно осужденного с учетом его возраста, трудоспособности и состояния здоровья исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, трудиться (трудоустроиться) либо продолжить обучение в общеобразовательной организации. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению.
6. Контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих - командованием воинских частей и учреждений…».
К А.А.В. вполне возможно применить условное осуждение.
Другие доводы защиты будут изложены в дополнительной апелляционной жалобе после ознакомления с протоколом судебного заседания.
На основании выше изложенного, руководствуясь ст.46 Конституции Российской Федерации, главой 45.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ, -
П Р О Ш У:
Прекратить уголовное преследование в отношении А.А.В. с учетом подстрекательских (провокационных) действий со стороны Г.Е.А. с предложением решить вопрос прекращения исполнительного производства за деньги, которые были осуществлены еще до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент»
либо, в случает отказа, изменить приговор Л-ского районного суда гор.Москвы от 25 сентября 2014 года в отношении А.А.В. по изложенным в данной жалобе основаниям,
переквалифицировав все его действия на ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ - покушение на мошенничество в особо крупном размере (900.000 рублей), и назначив наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
а также применив ст.73 УК РФ,
либо, в случае оставления прежней квалификации:
- назначить наказание по ч.4 ст.291.1 УК РФ в виде штрафа в размере семидесятикратной суммы взятки в доход федерального бюджета, с лишением права занимать должности в органах государственной власти сроком 3 года;
- по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы со штрафом в размере 31 млн.500.тыс..рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
применив ст.73 УК РФ.
Приложение: 2 выписки из Федерального закона «Об исполнительном
производстве», всего на 4-х листах.
Адвокат
М.И.Трепашкин
===========================
Депутату Государственной Думы
Федерального собрания Российской Федерации
Хинштейну А.Е.
--------------------------------
103265, Москва, Охотный ряд, дом 1,каб. 713,
тел.: +7 (495) 692-45-49
от адвоката коллегии адвокатов «Трепашкин
и партнеры» города Москвы
Трепашкина Михаила Ивановича,
рег.№ 77/5012 в реестре адвокатов
гор.Москвы, адрес коллегии адвокатов:
125047, гор.Москва, Триумфальная пл.,
дом 1, стр.1, офис 316, тел. 8 (499) 250-
85-30, …
в защиту интересов обвиняемого
А.А.В.
(ордер № 000216 находится в деле)
ОБРАЩЕНИЕ
Уважаемый Александр Евсеевич!
Обращаюсь к Вам как представителю законодательного органа с просьбой принять меры возможного реагирования по фактам провокаций, а также несправедливой судебной практики по недавно принятым изменениям в уголовное законодательство.
Мое обращение адресуется Вам как одному из немногих депутатов, кто не остается равнодушным к фактам несправедливости, нарушения законности в области применения права и, в частности, к фактам провокаций.
На примере одного конкретного уголовного дела в отношении судебного пристава-исполнителя по розыску должников Л-ского отдела судебных приставов Управления ФССП по городу Москве А.А.В. я хотел бы показать, что те изменения, которые внесены в санкции ч.4 ст.291.1 УК РФ (посредничество во взяточничестве в сумме более 1 млн.рублей), не только не служат в большинстве случаев целям уголовного наказания, указанным в ч.2 ст.43 УК РФ («Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений»), но наоборот, создают условия (вынуждают, подталкивают) в дальнейшем осужденного идти на новые преступления.
В частности, санкция ч.4 ст.291.1 УК РФ (посредничество во взяточничестве в особо крупном размере) предусматривает альтернативные наказания:
штраф в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки.
Очевидно, что молодой человек, отбывая длительное наказание в виде лишения свободы не может выплатить штраф в сумме от 70.000.000 (семьдесят миллионов) рублей и выше. Не сможет он после осуждения устроиться на ту работу, которая позволила бы ему выплачивать указанный штраф. Следовательно, наложенная санкция вынудит его идти на какие-то противоправные действия (кражи, мошенничества и т.п.), то есть создаются условия для рецидива. Тем более, что некоторые осужденные, как и упомянутый мною А.А.В., имеют двоих малолетних детей, престарелых родителей и не работают в высокооплачиваемой коммерческой сфере.
С точки зрения права, при назначении наказания к конкретному лицу, необходимо учитывать ряд факторов, которые обосновывали бы не только законность приговора, но также реальность его исполнения и соответствие положениям ч.2 ст.43 УК РФ. Там, где реальность выплаты штрафов в 70-90-кратных размерах отсутствуют, необходимо уменьшать суммы штрафов в зависимости от материального положения обвиняемого.
Мое обращение по названной проблеме касается конкретного уголовного дела:
25 сентября 2014 года приговором судьи Лефортовского районного суда гор.Москвы Котовой М.Н. (единолично) А.А.В. - судебный пристав-исполнитель по розыску должников Л-ского отдела судебных приставов Управления ФССП по городу Москве признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 и ч.4 ст.291.1 УК РФ, и ему было назначено наказание:
- по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года;
- по ч.4 ст.291.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета,
а на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По этому же делу осуждена З.Е.Д. по ч.6 ст.290 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 84 млн.рублей в доход федерального бюджета, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Суть дела такова:
В апреле 2014 года некий гр-н Г.Е.А. по просьбе своих бывших коллег по службе в полиции оформил доверенность от ООО «ТрейдАльянс», подписанную Ю.Ф.Ф. (не имеющим полномочий от ООО «Т», ибо не являлся в это время руководителем организации) и обратился к А.А.В. с предложением решить вопрос о закрытии исполнительного производства за деньги. А.А.В. не был наделен полномочиями закрывать исполнительное производство (оно закрывается по решению суда) и не был наделен полномочиями готовить материалы по этой фирме для суда (этим занимались другие приставы-исполнители). Однако, после нескольких подстрекательских (провокационных) обращений со стороны Г.Е.А. он (А.А.В.) согласился помочь Г.Е.А. решить вопрос за деньги (вначале сумма была обозначена более 1 млн.рублей, потом 900 тыс. рублей) через других судебных-приставов, в частности через З.Е.Д. Следует отметить, что З.Е.Д. сразу пояснила А.А.В., что не сможет и не будет закрывать исполнительное производство по ООО «Т», но, поскольку Г.Е.А. настойчиво предлагает деньги, то их можно взять и пусть потом пишет, что он якобы «давал взятку», то есть намекнула на возможность обмана Г.Е.А. А.А.В. согласился с таким предложением, после чего взял у Г.Е.А. (под контролем оперативников) деньги в сумме 900.000 рублей, из которых передал З.Е.Д. 450.000 рублей и столько же оставил себе. В этот момент он и был задержан сотрудниками полиции.
С момента возбуждения уголовного дела и до вынесения приговора А.А.В. и З.Е.Д. не отрицали содеянного и давали подробные показания, полностью признавали свою вину в совершенном мошенничестве. При этом А.А.В. пояснял, что наличие двоих маленьких детей, родителей пенсионеров-инвалидов и беременной жены, а также невысокую заработную плату толкнули его на этот противоправный шаг. Чистосердечно раскаялся в содеянном. Ущерба подставному потерпевшему Г.Е.А. и ООО «Т» не было причинено. Исков не имеется.
Действия А.А.В., который был заранее осведомлен о том, что З.Е.Д. не имеет возможности прекратить исполнительное производство и не намеревается фактически что-либо предпринимать в интересах ООО «Т» и соответственно Г.Е.А. как «представителя» этой фиры, однако получившего все же от Г.Е.А. деньги в сумме 900.000 рублей под обманным предлогом того, что якобы исполнительное производства будет закрыто судебными приставами-исполнителями, из которых он передал З.Е.Д. 450.000 рублей и столько же оставил себе, необходимо квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ - покушение на мошенничество, совершенное в крупном размере.
Следовало бы учесть, что ранее А.А.В. оказал содействие в пресечении попытки дачи взятки должностному лицу со стороны неизвестного гражданина, однако материалы по этому делу не запрошены и суд не дал надлежащей оценки этому событию.
Судом первой инстанции не учтено, что Г.Е.А. явно было совершено провокационное подстрекательство в отношении А.А.В., без которых вообще не было бы никакого преступления. Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства:
а) на период обращения бывшего сотрудника полиции Г.Е.А. (незадолго до этого награжденного Министром внутренних дел России медалью) в подразделение службы судебных приставов к А.А.В. никаких ограничительных действий в отношении ООО «Т» и конкретно Ю.Ф.Ф. не проводилось на протяжении длительного времени, его никто не беспокоил. Это следует из его (Юмакулова Ф.Ф.) показаний в ходе предварительного расследования и суда. Зачем было обращаться в службу судебных приставов, если не было никаких движений в сторону Ю.Ф.Ф. да еще через стороннего для него и его организации человека?
б) Г.Е.А. по просьбе своих бывших коллег по службе в полиции получил доверенность ООО «Т» за подписью Ю.Ф.Ф. (с которым его ничего не связывало) в качестве генерального директора названной организации (что не соответствует действительности, ибо генеральным директором являлось другое лицо) и по их же просьбе (т.е. сотрудников полиции) обратился к А.А.В. с предложением решить вопрос о закрытии исполнительного производства за деньги. Только после того, как в результате многократных подстрекательских (провокационных) действий со стороны Г.Е.А. он все же склонил А.А.В. к решению вопроса за деньги и тот согласился узнать ситуацию и попытаться решить вопрос за определенное предложенное денежное вознаграждение - 10% от суммы исполнительного производства, началось документирование проводимых оперативно-розыскных мероприятий. По этой причине в материалах ОРМ не отражено, что именно Г.Е.А. инициативно пошел в службу судебных приставов и инициировал решение вопроса с закрытием исполнительного производства за деньги. Суд упускает из виду сам факт начала переговоров и соответственно не дает оценку подстрекательским действиям со стороны Г.Е.А. Данные телефонных соединений указывают на то, что именно Г.Е.А. по своей инициативе многократно звонил А.А.В., а не наоборот. Зачем нужно было Г.Е.А. брать доверенность у стороннего лица и обращаться за помощью в службу судебных приставов по вопросу, который никого не беспокоил?
Ответ очевиден: Чтобы подстрекательским (провокационным) путем состряпать уголовное дело для отчетности своих бывших коллег по службе.
Статья 33 Уголовного кодекса Российской Федерации гласит:
«…4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом».
Эти показания А.А.В. о провокационных действиях Г.Е.А. не опровергнуты.
Часть 3 статьи 49 Конституции Российской Федерации указывает:
«Неустранимые сомнения в виновности лица трактуются в пользу обвиняемого».
Все сомнения - в пользу подсудимого («In dubio pro reo»).
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п.34 Постановления от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъяснил:
«…34. От преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.
Указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ)».
Объективная сторона провокации выражается в активных действиях, направленных на попытку передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета преступления. Данное деяние является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Согласно диспозиции ст. 304 УК РФ лицо, пытавшееся передать предмет взятки или коммерческого подкупа, привлекается к уголовной ответственности при обязательной совокупности следующих условий:
а) отсутствие данных, свидетельствующих о предварительной договоренности с обозначенными в статье лицами, о согласии принять материальные ценности или услуги имущественного характера и отказе принять предмет взятки или коммерческого подкупа;
б) наличие цели искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
Из разъяснений Верховного Суда РФ следует, что на противоправность провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов указывают два критерия, применяемых одновременно:
а) нарушение при проведении оперативно-розыскного мероприятия норм законодательства (в частности, ст. 6-8, 17 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89, 144, 145 УПК РФ);
б) отсутствие зарегистрированного в установленном порядке заявления потерпевшего о требовании с него денежного вознаграждения.
А.А.В. не ставил Г.Е.А. в какие-либо условия, вынуждающие последнему предложить деньги и не требовал с него никаких денег по своей инициативе. Заявления в правоохранительные органы от потерпевшего (ООО «Т» либо представителей этой организации) до начала оперативных мероприятий не имелось.
Конституционный Суд Российской Федерации (Определение КС РФ от 01.12.1999 N 211-О) разъяснил, что доказательства, полученные в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми.
Статья 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» («Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности») гласит:
"... Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается:
… подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);....
При нарушении органом (должностным лицом), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством Российской Федерации обязаны принять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещению причиненного вреда.
Нарушения настоящего Федерального закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации».
Европейский суд по правам человека в постановлении по жалобе N 53203/99 «Ваньян против России» и в ряде других решений четко указал, что если не имелось предварительных материалов в отношении конкретного лица и он совершал противозаконные действия после инициирующих действий сотрудников правоохранительных органов, то такие действия содержат признаки провокации. Филатов А.В. даже после провокационного предложения денег со стороны подставленного сотрудниками ГУЭБ и ПК МВД России Ермоленко В.А. ничего противоправного не совершил.
Такая же позиция изложена в Постановлениях Европейского суда по правам человека от 4 ноября 2010 г. по делу "Банникова против России", от 2 октября 2012 года по делу "Веселов и другие против России"
Председатель Московского городского суда О.А.Егорова, в своей книге «Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в судебной практике» (Москва, «Проспект», 2013 г.) четко указывает о необходимости в соответствии со ст.15 Конституции России, ст.1 УПК РФ, ст.46 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод учитывать решения Европейского суда по правам человека при вынесении решений по аналогичным делам в российских судах. Игнорирование этих норм является надругательством над указанными нормами закона и мнением руководителей судебных инстанций.
Европейский суд по правам человека на примере уголовных дел по борьбе с наркотиками четко разграничил два понятия (которые применимы и в данном случае):
а) действия негласных агентов и
б) действия агентов-провокаторов,
указав, в частности, следующее по подобной как в нашем деле ситуации:
«…полицейские сами создали условия для совершения преступного деяния: вошли в доверие к предполагаемому перевозчику наркотиков, через него вышли на истца, предложили ему деньги, демонстрируя тем самым намерение совершить сделку, после чего «раскрыли» преступление. Иными словами, полицейскими было совершено подстрекательство, т.е. склонение лица к совершению преступления».
Давая правовую оценку действиям полицейских, ЕС отметил следующее:
«Правительство в меморандуме заявило, что большое количество государств (включая государства-члены Совета Европы) допускает использование специальных оперативных действий, в частности в борьбе с незаконным оборотом наркотиков. <…> Конвенция ООН о «Незаконном обороте наркотиков и психотропных веществ от 1998 года, а Конвенция Совета Европы от 1990 «Об отмывании, розыске, изъятии и конфискации доходов, добытых преступным путем» - также позволяет использование «негласных агентов», чья роль не имеет ничего общего с «агентами- провокаторами». <…> Разница между двумя видами агентов состоит в том, что в случае с провокацией, действия таких агентов создают преступное намерение, которое до их действий отсутствовало, а во втором случае у правонарушителя уже существовало намерение совершить преступление.»
Далее, устанавливая взаимосвязь между действиями агентов-провокаторов и нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции, т.е. права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, Европейский суд констатирует недопустимость использования доказательств, полученных благодаря подобным действиям:
«Использование негласных агентов должно быть ограничено, а также должны соблюдаться права человека, даже в случаях борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Хоть всплеск организованной преступности несомненно вынуждает принимать адекватные меры, тем не менее справедливое отправление правосудия является тем принципом, <…> который не должен страдать от этого. Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оправдать использование доказательств полученных при помощи провокаций полиции».
Таким образом, Европейский Суд признал действия полицейских выходящими за рамки разрешённых действий «негласных агентов», а собранные таким образом доказательства – недопустимыми.
Что касается деяния, совершённого непосредственно истцом, ЕС дал ему следующую правовую оценку:
«Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса. <…>
Не имеет под собой оснований утверждение Правительства, что истец был расположен совершить преступления. Из этого следует вывод, что сотрудники полиции не расследовали преступную деятельность г-на Франсишку Тейшейра де Кастру, а оказывали на него такое влияние, чтобы он совершил преступление. <…>
В свете всего вышеизложенного Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под определение действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство преступление было бы совершено. Такое вмешательство и использование его в последующем уголовном процессе, означают, что заявитель был лишен права на справедливое судебное разбирательство. Таким образом имеет место нарушение статьи 6 п.1 Конвенции.»
«Провокация (от лат. provocatio — вызов), 1) подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые повлекут за собой тяжёлые, иногда гибельные последствия. 2) Предательские действия, совершаемые частными агентами полиции и реакционных партий (провокаторами), направленные на разоблачение, дискредитацию и в конечном счете на разгром прогрессивных, революционных организаций» (Большая советская энциклопедия).
Провока́ция — действие или ряд действий с целью вызвать ответное действие / бездействие провоцируемого(ых), как правило, с целью искусственного создания таким образом тяжелых обстоятельств или последствий для провоцируемого(ых) ru.wikipedia.org
ПРОВОКАЦИЯ (от лат. provocatio — вызов) — действие, направленное на вызов прогнозируемой реакции. Провокация отличается от призыва или побуждения тем, что не содержит прямого указания на ожидаемое действие…
Идеальная провокация — это когда незначительное событие и даже фраза вызывает отклик и широкую дискуссию во всех слоях общества.
www.politike.ru › Большая актуальная политическая энциклопедия
В ходе расследования уголовного дела установлены следующие обстоятельства, смягчающие вину А.А.В. (в совершении тех действий, которые должны квалифицироваться как покушение на мошенничество в крупном размере):
- пункт «и» ч.1 ст.61 УК РФ (активное способствование раскрытию преступления и изобличению соучастников преступления). В тексте приговора на это указывается лишь касательно ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (страница 57 приговора);
- пункт «г» ч.1 ст.61 УК РФ (наличие 2-х малолетних детей).
Кроме того, имелись другие обстоятельства, которые необходимо было учесть при назначении наказания в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ:
- жена А.А.В. находится в положении ожидания третьего ребенка (страница 57 приговора);
- А.А.В. имеет на иждивении, помимо малолетних детей, также родителей, которые являются инвалидами (пенсионерами);
- А.А.В. награжден почетными грамотами и благодарностями за добросовестное исполнение служебных обязанностей.
В тексте приговора (страница 57) указано, что эти обстоятельства признаются смягчающими, однако ссылка на ч.2 ст.62 УК РФ не сделана;
- А.А.В. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы.
Суд не учел крайне тяжелые семейные обстоятельства и условия жизни семьи А.А.В., а лишь формально перечислил в тексте приговора имеющиеся основания для смягчения наказания. По моему мнению, суд с флэшки следователя скопировал обвинительное заключение и вынес то решение, которое нужно было обвинению в большей степени для отчетности, чем для правильной оценки всех обстоятельств дела и вынесения справедливого и законного приговора в соответствии с принципами уголовного наказания, сформулированными в ст.ст.2-8 УК РФ.
Судом установлено, что отягчающих вину А.А.В. обстоятельств не имеется.
При назначении наказания А.А.В. судом не учтены требования Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре». В частности, пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре» указывает: «Суды не должны допускать фактов назначения виновным наказания, которое по своему размеру является явно несправедливым как вследствие мягкости, так и вследствие суровости. В соответствии с законом (ст. 60 УК РФ) суд при назначении наказания обязан учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Исходя из этого, в приговоре необходимо указывать, какие обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности подсудимого, а также иные обстоятельства, характеризующие его личность, доказаны при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при назначении наказания».
Часть 4 ст.291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает альтернативное наказание:
«…4. Посредничество во взяточничестве, совершенное в особо крупном размере, -
наказывается штрафом в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет
либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки».
При наличии многочисленных смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «г» ч.1 ст.61, ч.2 ст.61 УК РФ, которые являются основанием для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, в нарушение положений названного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре», суд не только необоснованно отказал в применении ст.64 и 73 УК РФ, но и из санкции ч.4 ст.291.1 УК РФ выбрал самую тяжелую меру наказания из 2-х возможных альтернатив.
Защита считает, что даже в случае оставления прежней квалификации деяний А.А.В. по ч.4 ст.291.1 УК РФ, ему вполне можно назначить наказание в виде разумного размера штрафа с лишением права занимать определенные должности на срок до 3-х лет.
Кроме того, защита считает, что данные о личности А.А.В., конкретные обстоятельства дела, дают основания для применения к А.А.В. условной меры наказания.
Статья 73 УК РФ («Условное осуждение») гласит:
«1. Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным…
2. При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства…».
К А.А.В. вполне возможно применить условное осуждение.
Уважаемый Александр Евсеевич!
Учитывая то, что на доводы жалоб адвоката редко реагируют надлежащим образом как суды, так и надзирающие прокуроры нижестоящих прокуратур, с учетом таких важных обстоятельств, как:
- нереальность исполнения наказания в виде штрафа в сумме 84 млн.рублей для малообеспеченной многодетной семьи А.А.В., что в последующем может толкать на рецидив преступлений;
- при наличии альтернативной санкции выбрана наиболее строгая, хотя отягчающих обстоятельств не имеется, а смягчающих - множество;
- неверная квалификации действий А.А.В. (посредничество во взятке вместо покушения на мошенничеств в крупном размере);
- подстрекательских действий бывшего сотрудника УБЭП ЮВАО Г.Е.А.;
- слабо учтены интересы детей и условия жизни семьи А.А.В.;
- наличие оснований для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, -
ПРОШУ Вас направить запрос в прокуратуру города Москвы для проверки доводов моего данного обращения, а также доводов, изложенные в моей апелляционной жалобе от 3 октября 2014 года (копия прилагается) и внесения прокурорского апелляционного представления по изменению приговора.
Будем признательны за иные возможные меры реагирования в целях справедливости, законности и обоснованности судебного решения, которое должно способствовать формированию законопослушного здорового общества, содействовать сохранению семьи А.А.В., устранению условий рецидива.
С уважением,
адвокат
М.И.Трепашкин
Приложение: копия апелляционной жалобы от 3 октября 2014 года.
Полный список новостей»
