Статьи Михаила Трепашкина
В Москве своя законность?
(заметки адвоката)
Симоновский районный суд гор.Москвы
Молодого человека Краснова А.В., согласившегося по просьбе своего знакомого Гутмана В.В. (действовавшего в рамках ОРМ «проверочная закупка) найти и купить для него 26 ноября 2012 года 1,59 грамма психотропной смеси с амфетамином (всего 0,075 гр.) обвинили в покушении на незаконный сбыт психотропной смеси в особо крупном размере. Обвинение предъявили уже в 2013 году, не применив вступившие в силу новые понятия крупного и особо крупного размера психотропной смеси. К сожалению, Краснов А.В., не разбираясь в законах, будучи пойманным после провокационных действий Гутмана В.В., как говорится, «с поличным», признал вину, раскаялся в содеянном. Ему оперативники сразу разъяснили: «Не признаешь вину в сбыте, получишь огромный срок». Вот и вынужден был согласиться со всеми формулировками оперов и следователя Исаева. Казалось бы, что ничего плохого в этом нет. Если бы не одна деталь. С юридической точки зрения действия Краснова А.В. квалифицированы неверно.
В Симоновском районном суде города Москвы (судья Булучевская Е.А., http://simonovsky.msk.sudrf.ru/modules.php?name=info_court&id=2) я в письменном виде высказал свое отношение к обвинению Краснова А.В. в покушении на незаконным сбыт психотропной смеси с примесью амфетамина в особо крупном размере (см. ниже).
И тут судью и помощника Симоновского межрайонного прокурора Кузнецова словно прорвало. Я оказался некомпетентным в вопросах применения норм уголовного права, необоснованно ссылаюсь на судебную практику Верховного суда РФ и решения ЕСПЧ, так как «у нас не прецедентное право», и т.д.
Оказывается:
1. Поскольку большая часть задерживаемых в Москве в результате ОРМ «проверочная закупка» молодых людей признавали вину именно в сбыте, то ни следователи, ни прокуроры, ни судьи в Москве никогда не приводили обвинение в соответствие с УК РФ и понятиями российского уголовного права. Прокуроры утверждали, судьи «засиливали» измышления оперов и следователя. Тем самым порождалась опасная судебная практика неправильного применения уголовного закона.
2. В Москве нет ни одного решения суда, где в соответствии со ст.54 Конституции России, ст.10 УК РФ и Определением Конституционного суда Российской Федерации от 10 июля 2003 года № 270-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского городского суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3,статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (в котором разъясняется: «…декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность»), где по деяниям 2012 года в отношении осуждаемых в 2013 году применялись бы новые понятия крупного и особо крупного размеров психотропных смесей и наркотических средств, установленные Постановлением Правительства России от 1 октября 2012 года № 1002 и вступившие в законную силу с 1 января 2013 года. Новое Постановление значительно улучшает положение обвиняемых, но следователи, прокуроры и судьи города Москвы упрямо применяют старое Постановление, которое определяло понятия крупного и особо крупного размеров психотропных веществ и наркотических средств, но с 1 января 2013 года является недействующим, т.е. утратило силу.
Когда я сказал, что большая часть регионов России действуют в соответствии с Конституцией России и там выносятся иные решения, судья сделала своеобразную мину типа «Что вы тут мне мнение деревни какой-то навязываете». Суды Москвы руководствуются разъяснениями ученого секретаря Научно-консультативного совета при Московском городском суде Беспалова Ю.Ф., доктора юридических наук, профессора РАП, который мол и определяет, как нужно поступать в той либо иной ситуации.
Правда, ни в одном случае, ни прокурор, ни судья так и не дали научно обоснованного ответа, основанного на законе, на вопрос: Почему не применяются новые понятия «крупного и «особо крупного» размеров, установленные вступившим в силу новым Постановлением Правительства России № 1002, а применяют уже не действующее постановление 2006 года?
Я считаю, что фиксация следователями, прокурорами и судьями признания вины без приведения этого «признания» в рамки диспозиции той нормы закона, которая реально соответствует содеянному, - это порождение порочной судебной практики и должностное преступление со стороны следователя, прокурора, судьи.
А ведь действительно, несмотря на то, что по всей России, включая Верховный суд Российской Федерации, при вынесении судебных решений применяют новые понятия «крупного» и «особо крупного» размеров психотропных веществ и наркотических средств, в Москве я не слышал ни об одном подобном решении. Людей судят не по закону. И все сходит с рук.
Может, я не прав и в чем-то заблуждаюсь?
Очень хотелось бы услышать научно обоснованное мнение специалистов, ибо речь идет о многих годах заключения для того либо иного лица в случае неправильного применения уголовного закона и бланкетной (отсылочной) нормы права.
Известны ли кому-либо судебные решения в судах города Москвы, где применялись бы к подсудимым, совершившим преступления по ст.ст.228 и 228.1 УК РФ до 1 января 2013 года, новые понятия «крупного» и «особо крупного» размеров психотропных веществ и наркотических средств, установленные Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 ?
Адвокат
М.И.Трепашкин
22 апреля 2013 года
В Симоновский районный суд города
Москвы
судье Булучевской Е.А.
-----------------------------------------------------
115280, город Москва, ул.Восточная, дом 2,
стр.6
от адвоката КА «ТитулЪ» города Москвы
Трепашкина Михаила Ивановича,
рег. № 77/5012 в реестре адвокатов
гор.Москвы, адрес коллегии адвокатов: 115280, гор.Москва, ул.Ленинская Слобода, дом 9, офис 7А, адрес для корреспонденции: ….эл.адрес:
в защиту интересов Краснова Артура
Вальдемаровича (ордер в деле
имеется).
«Audiatur et altera pars» (лат., аудиатур эт альтэра парс)
«Пусть будет выслушана вторая сторона»
Отношение
к предъявленному обвинению
(в порядке ч.2 ст.273 УПК РФ)
Город Москва 22 апреля 2013 года
По поручению своего подзащитного хочу выразить в соответствии с ч.2 ст.273 УПК РФ свое отношение к обвинению Краснова Артура Вальдемаровича в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ.
Мой подзащитный, не будучи юристом, признал свою вину по предъявленному обвинению, искренне раскаялся в содеянном.
Хочу особо подчеркнуть, что с первых минут задержания и до настоящего времени позиция Краснова А.В. неизменна, он правдиво рассказывает обо всех обстоятельствах дела.
Вместе с тем, я как адвокат и защитник обвиняемого, в обязанности которого входит оказание правовой помощи подзащитному в соответствии с законодательством России, и как юрист, уважающий уголовное законодательство, прошу Вас обратить внимание на неправильное применение закона при квалификации действия Краснова А.В. и на нарушение уголовно-процессуального законодательства, которые выражаются в следующем:
Вначале коротко о занятой мною как защитником позиции.
Пункт 3 ч.4 ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» гласит:
«…4. Адвокат не вправе:
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;…»
По этой причине моя позиция направлена на корректировку отношения Краснова А.В. к предъявленному обвинению, ибо имеет место быть самооговор по причине того, что Краснов А.В., не отрицая сути происходящего, не может дать юридическую оценку своим действиям и действиям сотрудников полиции из-за отсутствия юридического образования.
При этом, моя позиция изложена в соответствии с показаниями Краснова А.В., данными с первых минут задержания и до окончания предварительного расследования, без каких-либо изменений.
Предъявленное обвинение по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - НЕЗАКОННО.
«Contra legem» (лат., контра легэм) - «Вопреки закону».
I. Неправильно применен уголовный закон.
Во-первых, в нарушение Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (в ред. от 23 ноября 2012 года № 1215) и примечания 2 к статье 228 УК РФ, а также ст.10 УК РФ и ст.54 Конституции России неправильно вменен признак «в особо крупном размере».
Общеизвестно, что с 1 января 2013 года в Уголовном кодексе РФ начали действоать новые размеры «крупного» и «особо крупного» размеров наркотических средств и психотропных веществ.
Прежде всего, если исходить из написанного в постановлении о привлечении Краснова А.В. в качестве обвиняемого от 22 января 2013 года, то неправомерно вменено покушение на сбыт психотропного вещества в особо крупном размере (ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ, т.е. якобы действовавшего на момент совершения преступления), так как с 1 января 2013 года изменилось понятие «особо крупный размер» психотропного вещества амфетамина, особо крупным принято считать вес от 200 гр. и выше.
Краснов А.В. купил по просьбе своего знакомого Гутмана В.В. у другого знакомого «Рафа» (Садеева Рафаэля Рудольфовича) 1,59 гр. смеси с незначительным содержанием психотропного средства - амфетамина, которую передал Гутману В.В. 26 ноября 2012 года. На момент предъявления обвинения (22 января 2013 года) и на момент утверждения обвинительного заключения (31 января 2013 года) уже действовало Постановление Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 в редакции от 23.11.2012 года № 1215, согласно которому особо крупный размер амфетамина составлял от 200 гр. И более, а крупный - от 1 гр. до 200 гр., поэтому указание в обвинении на то, что 1.59 гр. является особо крупным размером психотропного средства - незаконно и противоречит п.2 Определения Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 года № 270-О.
Вот выдержка из нового нормативного акта:
ОБ УТВЕРЖДЕНИИ
ЗНАЧИТЕЛЬНОГО, КРУПНОГО И ОСОБО КРУПНОГО РАЗМЕРОВ
НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ, А ТАКЖЕ
ЗНАЧИТЕЛЬНОГО, КРУПНОГО И ОСОБО КРУПНОГО РАЗМЕРОВ
ДЛЯ РАСТЕНИЙ, СОДЕРЖАЩИХ НАРКОТИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА
ИЛИ ПСИХОТРОПНЫЕ ВЕЩЕСТВА, ЛИБО ИХ ЧАСТЕЙ, СОДЕРЖАЩИХ
НАРКОТИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА ИЛИ ПСИХОТРОПНЫЕ ВЕЩЕСТВА,
ДЛЯ ЦЕЛЕЙ СТАТЕЙ 228, 228.1, 229 И 229.1
УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(в ред. Постановления Правительства РФ от 23.11.2012 N 1215)
Утверждены
постановлением Правительства
Российской Федерации
от 1 октября 2012 г. N 1002
ЗНАЧИТЕЛЬНЫЙ, КРУПНЫЙ И ОСОБО КРУПНЫЙ РАЗМЕРЫ
НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ ДЛЯ ЦЕЛЕЙ
СТАТЕЙ 228, 228.1, 229 И 229.1 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(в ред. Постановления Правительства РФ от 23.11.2012 N 1215)
──────────────────────────────────────┬─────────────┬──────────┬───────────
Наименование наркотических средств │Значительный │ Крупный │ Особо
и психотропных веществ │ размер │ размер │ крупный
│ (граммов │ (граммов │ размер
│ свыше) │ свыше) │ (граммов
│ │ │ свыше)
──────────────────────────────────────┴─────────────┴──────────┴───────────
Список
наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых
в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством
Российской Федерации и международными договорами
Российской Федерации (список I)
Психотропные вещества
Амфетамин и его производные, за 0,2 1 200
исключением производных, включенных
в качестве самостоятельных позиций в
перечень
О том, что необходимо применять именно новое понятие «особо крупный размер» в уголовном праве России, свидетельствуют следующие обстоятельства:
Статья 54 Конституции России гарантирует:
«... Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон».
Статья 10 УК РФ («Обратная сила уголовного закона») гласит:
«Уголовный закон, ...улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, ...»
Следовательно, в соответствии со ст.10 УК РФ необходимо в таком случае вменять покушение на сбыт наркотического вещества в крупном размере, а не в особо крупном размере.
Я считаю, что объективное вменение ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, без учета положений ст.10 УК РФ, ст.54 Конституции России, ст.11 Всеобщей декларации прав человека, произведено умышленно (не может быть юридически малограмотным старший следователь 1 отдела СЧ СУ УВД по ЮАО ГУ МВД России по гор.Москве Исаев В.Ю. и заместитель прокурора Южного административного округа города Москвы Д.В.Жадан, утвердивший обвинительное заключение), в целях улучшения показателей работы и фактически содержит признаки преступления - превышения должностных полномочий, ибо умышленно нарушены ст.10 УК РФ и ст.54 Конституции Российской Федерации.
Имено такой очевидной для любого юриста позиции придерживается и Верховный суд Российской Федерации. Я сошлюсь на нескольких примерах из практики высшей судебной инстанции РФ:
а) в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по делу № 18-Д12-104 от 14 января 2013 года по делу Павленко А.В.;
б) в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по делу № 50-Д12-124 от 22 января 2013 года по делу Самарина А.В. (копии прилагаются) -
Верховный Суд Российской Федерации разъясняет, что по деяниям, совершенным до 1 января 2013 года, вменяется старая редакция статей 228, 228.1 УК РФ (поскольку новая редакция ухудшает положение обвиняемого и не может быть применима), но размеры наркотических веществ и психотропных средств определяются уже по новому Постановлению Правительства Российской Федерации, так как они улучшают положение обвиняемого.
Отмечу, что после принятия Постановлений Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231 и от 7 февраля 2006 года, которыми изменяли размеры крупного и особо крупного веса наркотических средств и психотропных веществ, Верховный Суд Российской Федерации пересматривал вынесенные ранее приговоры и применял более выгодные для обвиняемого размеры, переквалифицируя деяния и снижая сроки наказания. Примером могут служить следующие судебные решения:
а) Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2010 года № 34-Д10-7, где указывается:
«…Между тем, как правильно отмечается в жалобе, Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" (с изменениями от 8 июля 2006 г., 4 июля 2007 года, 22 июня, 31 декабря 2009 г., 21 апреля, 30 июня, 29 июля 2010 г.) утверждены крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ. Согласно данному Постановлению крупный размер ацетилкодеина составляет свыше 0,5 граммов, а особо крупный размер - свыше 2,5 граммов.
Указанное выше Постановление Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231, которое учитывалось судом при определении особо крупного размера ацетилкодеина, признано утратившим силу.
С учетом внесенных изменений количество ацетилкодеина массой 0,1466 грамма в смеси, переданной осужденным П., не образует ни крупного, ни особо крупного размера.
При таких обстоятельствах действия Богданова с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотических средств.
При назначении Богданову наказания за данное преступление судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд, с учетом внесенных в приговор изменений, и в связи с переквалификацией его действий на менее тяжкий закон, находит необходимым снизить ему наказание»;
б) Надзорное Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июня 2006 года № 75-Д06-1, где указывается:
«…С учетом положений Федерального закона от 8 декабря 2003 года "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации", Постановления Правительства Российской Федерации N 231 от 6 мая 2004 года "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в своем определении от 13 мая 2004 года правильно указала, что масса героина, за сбыт которого П. осужден приговором от 6 сентября 2000 года, на момент вынесения решения кассационной инстанцией не могла быть признана крупным или особо крупным размером. Правильно признала, что в данном случае на П. распространяется действие статьи 10 УК РФ»;
Указанная выше позиция защиты подтверждается решениями иных судебных инстанций:
в) Определение надзорной инстанции — Президиума Омского областного суда от 3 марта 2009 г. N 44-У-86;
г) кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 19 марта 2013 года по делу № 22-2844 в отношении Рафиковой Г.Ф. (копия прилагается);
д) кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Липецкого областного суда № 22-24/2013 от 10 января 2013 года в отношении Путилина Р.Е. и многие другие (перечень 14 решений судов прилагается).
Я прошу суд учесть судебную практику и разъяснения высшей судебной инстанции России.
Кроме того, это же положение следует из «Ответов на вопросы судов о применении отдельных положений Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью приведения приговоров в соответствие с законодательством, вступившим в силу с 1 января 2013 года, в части осуждения за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, а также прекурсоров», утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13 февраля 2013 года.
Старший следователь 1 отдела СЧ СУ УВД по ЮАО ГУ МВД России по гор.Москве старший лейтенант юстиции В.Ю.Исаев, при предъявлении 22 января 2013 года обвинения Краснову А.В. по деянию, имевшему место быть 26 ноября 2012 года, определяя размер психотропного вещества на основании примечания № 2 к ст.228 УК РФ, незаконно использовал уже не действующую бланкетную норму закона - Постановление Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года. При этом не было учтено, что
а) пункт 2 Постановления Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года гласит:
«…2. Признать утратившими силу:
постановление Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, N 7, ст. 787);…»
б) пункт 3 Постановления Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года гласит:
«…3. Настоящее постановление вступает в силу с 1 января 2013 г.».
Таким образом, Постановление № 76 признано утратившим силу с 1 января 2013 года. Общеизвестно, что нормативно-правовой акт, утративший силу, не подлежит применению. Это аксиома уголовного права. Следовательно, ссылка на Постановление № 76 является незаконной и подлежит исключению из обвинения. Равно подлежит исключению из обвинения указание на особо крупный размер психотропного вещества – смеси с амфетамином весом 1,59 гр., поскольку он определялся утратившим силу Постановлением № 76.
Именно эта правовая позиции отражена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 июля 2003 года № 270-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Курганского городского суда Курганской области о проверке конституционности части первой статьи 3,статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации и пункта 13 статьи 397 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», где разъясняется:
«…декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность». Копия прилагается.
Правовая позиция, изложенная выше, подтверждается дополнительно мнениями 2-х судей Конституционного Суда РФ Кононовым А.Л. и Морщаковой Т.Г. от 2001 года.
Как известно, решения Конституционного Суда РФ обязательны для исполнения всеми судьями Российской Федерации.
Здесь к месту будет упомянуть известное латинское изречение «Neminem oportet esse sapientiorem legibus» (Нэминэм опортэт эссэ сапиентеорем легибус») – «Никто не должен быть умнее законов».
16 апреля 2013 года Пленум Верховного суда Российской Федерации принял Постановление № 9 «О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в котором еще раз обратил внимание судов на обязательность применения положений Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия, в том числе в тех случаях, когда отдельные положения не отражены в достаточной степени в УК и УПК РФ.
Во-вторых, в обвинении указана неправильная редакция п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, действовавшая на момент совершения преступления - 26 ноября 2012 года. В указанное время действовала редакция статьи, определенная Федеральным законом от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ, а не Федеральным законом от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ.
II. Действия Краснова А.В. необходимо рассматривать как посредника, действовавшего в интересах приобретателя Гутмана В.В.
Из материалов уголовного дела четко усматривается, что Краснов А.В. сам никогда никому не предлагал наркотические либо психотропные средства, но из общения знал ряд лиц, которые могут достать психотропные вещества в смеси.
Именно на это и рассчитывал Гутман В.В., обратившись первым по своей инициативе (это подтверждается данными телефонных соединений) к Краснову А.В. с просьбой достать смесь с психотропным веществом (слово «амфетамин» не упоминалось в разговоре, а применялся термин, означающий именно смесь).
Только после обращения Гутмана В.В., действовавшего в рамках ОРМ «проверочная закупка», Краснов А.В. встретился с ранее знакомым «Рафом» (Садеевым Рафаэлем Рудольфовичем) и купил у того для Гутмана В.В. смесь, содержащую психотропное средство - амфетамин (порядка 5-7% от общего веса смеси). Стоимость была обусловлена заранее с Гутманом В.В. Эту смесь Краснов А.В. принес и отдал Гутману В.В., как заранее договаривались, получив от него 3.300 рублей. При этом часть денег из оговоренной заранее суммы (3.600 рублей) Краснов А.В. вернул Гутману В.В., так как не смог найти для него столько смеси, сколько просил найти последний - 3 грамма.
Из изложенного четко следует, что Краснов А.В., не являясь производителем психотропных веществ, не действуя в интересах какого-либо конкретного сбытчика (это подтверждается материалами уголовного дела), не предлагая по своей инициативе кому-либо психотропные вещества, то есть не являясь распространителем (это тоже подтверждается всеми материалами уголовного дела), действовал в интересах приобретателя - Гутмана В.В. и по инициативе (подстрекательстве) последнего.
Общеизвестно, что такие действия (при отсутствии факта провокации и при наличии особо крупного размера вещества) квалифицируются как покушение на пособничество в приобретении психотропного вещества, то есть по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. текста статьи на момент совершения преступления). Это при том, подчеркну, если будет установлен особо крупный размер психотропного вещества.
Верховный Суд РФ в соответствии со ст.126 Конституции Российской Федерации в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывает, что, нужно четко установить, в чьих интересах действует посредник, в интересах сбытчика или в интересах приобретателя.
Это постановление требует от следователя, прокурора и суда, чтобы было установлено, в чьих интересах действовал обвиняемый, если он сам не является производителем психотропного вещества, а выступает в качестве посредника.
В ходе предварительного расследования установлено довольно таки четко, что Краснов А.В. сам никому никогда не предлагал купить у него психотропную смесь либо наркотические вещества, то есть не являлся распространителем. Поэтому его нельзя считать сбытчиком психотропной смеси. Опровергающих доказательств этому доводу защиты в уголовном деле не имеется.
Установлено также четко, что Краснов А.В. не является изготовителем либо производителем психотропной смеси.
У него никогда не было цели и умысла на распространение наркотических средств либо психотропных веществ.
Совокупностью доказательств подтверждается факт того, что Краснов А.В. начал искать психотропную смесь «шустрый» (с незначительной частью - 5-7% амфетамина) только после того, как его попросил об этом Гутман В.В., то есть действовал в интересах приобретателя Гутмана В.В.
Данными телефонных соединений подтверждается, что Гутман В.В. настойчиво названивал и слал СМС-сообщения Краснову А.В.
13 ноября 2013 года,
14 ноября 2013 года,
16 ноября 2013 года,
18 ноября 2012 года, чтобы уговорить его (Краснова А.В.) найти для него (для Гутмана В.В., действовавшего под контролем сотрудников полиции) психотропную смесь «шустрый».
И лишь 23 ноября 2012 года Краснов А.В. ответил (позвонил) Гутману В.В. и сказал, что пострается купить для него эту смесь. После этого звонка, в тот же день (пятница 23 ноября 2012 года) Гутман В.В. звонил еще 3 раза и указывал на какую сумму и сколько ему надо найти амфетамина. 25 ноября 2012 года (в воскресенье) и 26 ноября 2012 года Краснов А.В. звонил для того, чтобы предупредить Гутмана В.В., что днем занят на работе и лишь поздно вечером - в 22 часа - может подвезти купленный для него амфетамин (смесь «шустрый»). После этого Гутман В.В. еще 7 (семь !) раз звонил Краснову А.В., чтобы тот обязательно подъехал к станции метро «Автозаводская» и привез психотропную смесь.
Пленум Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в п.13 своего Постановления разъясняет:
«… Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник».
Именно так трактует это положение Пленума Верховного Суда РФ бывший первый заместитель Председателя Вероховного Суда РФ Радченко В.И. в официальных комментариях.
Краснов А.В. очевидно действовал в интересах приобретателя Гутмана В.В., действовавшего еще и в подстрекательских (провокационных) интересах сотрудников полиции, проводивших ОРМ «проверочная закупка». Факт очевиден и подтверждается всеми материалами уголовного дела. Однако, действия Краснова А.В. квалифицируются не как пособника в приобретении психотропного средства, а как сбытчика. Это неправильное понимание терминов уголовного права и такая квалификация противоречит разъяснениям Верховного Суда России о правилах квалификации деяний при незаконном обороте наркотических и сильнодействующих веществ.
В соответствии с уголовным законом, если исходить из того, что Краснов А.В. не является производителем психотропного средства и что он действовал в интересах приобретателя Гутмана В.В. в рамках проводимого ОРМ «проверочная закупка», то такие действия Краснова А.В. подлежат квалификации как покушение на пособничество в приобретении психотропной смеси в крупном размере, то есть по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ.
Свои доводы я могу подтвердить Надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 8 декабря 2008 года № 2-Д08-14, Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 28 мая 2009 года № 69-Д09-4 и Надзорным определением Судебной коллегии по уголовным судам Верховного суда РФ от 19 октября 2007 года № 80-Д07-17, где указано:
«Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как СОУЧАСТИЕ в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник».
Такова позиция Верховного Суда России, которая однозначно применима к обвинениям Краснова А.В. и должно быть единое применение закона на всей территории России.
Каждый гражданин должен отвечать только за совершенные криминальные деяния. Я как гражданин России резко отрицательно отношусь к лицам, занимающимся незаконным оборотом наркотических средств. Однако, считаю, что деяния Краснова А.В. искусственно подогнаны под покушение на сбыт.
Нужно понимать русский язык, чтобы определить, что такое сбыт. Поскольку в обвинении явно прослеживается незнание терминов русского языка, я хотел бы обратить внимание на этот аспект обвинения. Как русский язык трактует понятие «сбыт»?
Энциклопедический словарь экономики и права указывает:
«СБЫТ ТОВАРОВ - система мероприятий по реализации товаров».
Академический словарь бизнес-терминов дополняет:
«сбыт рассчитан на интересы определенной группы покупателей».
В уголовном деле нет ни единого подтверждения тому факту, что у Краснова А.В. была цель именно на систематический сбыт психотропных веществ. В нарушение ст.171 УПК РФ обвинение не основано на доказательствах и на материалах уголовного дела.
Эти доводы защиты базируются (подтверждаются) следующими решениями из судебной практики и мнениями специалистов:
а) Надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 декабря 2008 года № 2-Д08-14, где указывается:
«... По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что "С." и Т. привлекли Х. в качестве посредника для приобретения наркотических средств для личного употребления. Об этом свидетельствует то, что Х. не имел наркотических средств, которые мог бы продать "С.А.С." и Т. при встрече. Однако по просьбе указанных лиц и за их же деньги он приобрел у Х. героин, а затем отдал его покупателям.
Умыслом Хол. охватывалось оказание покупателям помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).
Таким образом, органами предварительного следствия и судом установлено, что Х. не имел наркотических средств, которые мог бы продать (передать) "С." и Т. при встрече. Купленный за деньги "С." героин принадлежал "С.", и это наркотическое средство он у Х. не "приобретал" в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал имущество как его владелец.
Понятие "сбыт", которое вложено законодателем в диспозицию ст. 228.1 УК РФ, обозначает продажу наркотиков (реализацию). Поэтому в случае, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а за пособничество в приобретении наркотических средств, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делает.
Кроме того, предварительная договоренность об оказании "С." и Т. помощи в приобретении наркотического средства была у Х. не со сбытчиком, а с приобретателем. Поэтому такая договоренность не может рассматриваться как признак предварительного сговора между осужденными на сбыт наркотического средства.
Это не было учтено судом при квалификации действий Х. по ч. 4 ст. 228 УК РФ.
При таких обстоятельствах действия Х. надлежит квалифицировать по ст.ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ...». Копия прилагается;
б) Надзорным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 октября 2010 года № 41-Д10-40, где указывается:
«...Из материалов дела и приговора усматривается, что Загилов Г.В. наличие умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что купить марихуану его настойчиво просил А., Загилов Г.В. согласился и обратился к знакомому К. тот приобрел наркотическое средство у третьего лица и передал его Загилову, а осужденный - А.
Свидетель А. показал, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия 4 апреля 2008 года, при встрече с Загиловым Г.В. сообщил, что ему нужно купить марихуану и передал Загилову Г.В. ... рублей на приобретение наркотического средства и ... рублей на поездку, через 1,5-2 часа Загилов Г.В. вернулся и передал ему наркотическое средство.
Судом также исследованы показания ранее осужденного К. о том, что 4 апреля 2008 года около 18 часов ему позвонил Загитов Г.В. и спросил, не может ли он достать марихуану, на что он ответил, что сможет и назвал цену. Они договорились о встрече, во время которой Загилов Г.В. передал ему ... рублей, на которые он (К.) приобрел у другого лица наркотическое средство и передал ожидавшему его в автомобиле Загилову Г.В.
Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Загилов Г.В. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц судом не установлено. Такие данные органами следствия не представлены и в судебном заседании не проверялись.
Изложенное свидетельствует о том, что предварительная договоренность об оказании помощи в приобретении наркотического средства была у Загилова Г.В. не с лицом, у которого он впоследствии приобрел наркотическое средство, а с приобретателем А. Такая договоренность не может рассматриваться как признак предварительного сговора между Загиловым Г.В. и К. на сбыт наркотического средства и свидетельствует о том, что умыслом Загилова Г.В. охватывалось оказание покупателю А. помощи в приобретении наркотического средства.
При таких обстоятельствах доводы Загилова Г.В. о том, что он являлся пособником не в сбыте, а приобретении наркотического средства являются обоснованными.
Уголовная ответственность за незаконное приобретение наркотических средств наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество наркотического средства составило крупный размер.
Приговором суда установлено, что Загилов Г.В. приобрел 2,689 граммов наркотического средства - марихуаны, что не является крупным размером (крупный свыше 6 граммов), поэтому приговор и последующие судебные решения подлежат отмене, а дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Загитова Г.В. состава преступления.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 406, 407, 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:
надзорную жалобу Загилова Г.В. удовлетворить.
приговор Батайского городского суда Ростовской области от 16 марта 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 мая 2009 года, постановление президиума Ростовского областного суда от 8 июля 2010 года в отношении Загилова Г.В. отменить и уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Признать за Загиловым Г.В. право на реабилитацию». Копия прилагается;
в) постановлением президиума Верховного суда Республики Татарстан от 9 июня 2010 года № 44-У-283, где указывается:
«...Из материалов дела видно, что П-в обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по сговору с Г-м.
Суд пришел к выводу о том, что осужденный действовал в интересах покупателя, при этом установил, что П-в приобрел у Г-ва наркотическое средство в крупном размере, часть из которого оставил себе, часть передал С-ну. В отношении оставленной себе части судом никакого суждения не дано и фактически П-в признан виновным в совершении пособничества в незаконном приобретении С-м наркотического средства героин в количестве 0,296 грамма, что не образует крупного размера, за незаконное приобретение которого наступает уголовная ответственность.
При таких обстоятельствах приговор в отношении П-ва подлежит отмене с прекращением в отношении него уголовного преследования за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 407 и 408 УПК РФ, Президиум постановил:
Приговор Ново-Савиновского районного суда города Казани от 6 июня 2007 года в отношении П-ва отменить и уголовное преследование в отношении него прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления»;
г) Определением Судебной коллегии по уголовным длеам Верховного суда РФ от 31 января 2013 года по делу № 50-Д12-129 в отношении Смирнова А.А. (копия прилагается);
д) официальным комментарием В.И.Радченко к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам (под ред.В.М.Лебедева), 2008 г., а также сложившейся судебной практикой.
Верховный Суд РФ в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации № 80-Д07-17 от 19 октября 2007 года (копия прилагается) разъяснил, что как пособничество в приобретении наркотических веществ и психотропных средств квалифицируются действия посредника вне зависимости от того, когда были переданы деньги приобретатем: до того, как посредник купит для него наркотическое вещество и психтропное средство или после, если была предварительная договоренность о закупке на определенную сумму денег.
Краснов А.В. с первых же минут задержания указал, у кого он приобретал психотропную смесь для Гутмана В.В. после звонка последнего - у «Рафа» (Садеева Рафаэля Рудольфовича) и назвал место его проживания. Краснов А.В. готов был назвать и других лиц, которые занимаются незаконным обротом наркотических средств и психотропных веществ, однако в заключении досудебного соглашения необоснованно было отказано. Защита считает, что это было сделано для того, чтобы квалифицировать действия Краснова А.В. именно как сбытчика. По этой причине органы предварительного расследования УВД по ЮАО ГУ МВД России по гор.Москве не стали устанавливать «Рафа» и привлекать его к уголовной ответственности. В настоящее время установлено через другие правоохранительные органы, что «Раф», продавший психотропную смесь Краснову А.В. для Гутмана В.В., является Садеевым Рафоэлем Рудольфовичем, 28 февраля 1986 г.рождения, уроженцем Полтавской области. Он задержан, помещен под стражу по постановлению суда и следователем 6 отдела Следственной службы Управления ФСКН России по гор.Москве лейтенантом полиции Нечаевым Я.С. ему предъявлено обвинение по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ. Копия постановления о возбуждении уголвоного дела от 27 февраля 2013 года прилагается.
Возникает вопрос: Применима ли аналогия закона в уголовном судопроизводстве с учетом решения Верховного Суда РФ по другим уголовным делам?
Конституционный суд Российской Федерации в своих Постановлениях от 2 февраля 1996 г. № 4-П, от 28 ноября 1996 г. № 19-П и от 2 июля 1998 года № 20-П, а также в Определении от 24 апреля 2002 г. № 114-О четко ответил на этот вопрос, указав, что это является обзанностью органов предварительного расследования и суда (выписка на 1 листе прилагается).
III. В отношении Краснова А.В. была совершена явная провокация.
Так как Краснов А.В. никогда никому сам не предлагал наркотические средства либо психотропные вещества, не занимался распространением психотропной смеси различным лицам, в том числе Гутману В.В., а последний сам инициировал действия Краснова А.В., направленные по поиск и покупку для него (Гутмана) смеси с примесью психотропного средства - амфетамина, при том, действуя по просьбе сотрудников полиции, то такие действия необходимо рассматривать как подстрекательские (провокационные) со стороны сотрудников полиции и Гутмана В.В. по отношению к Краснову А.В.
При описанных обстоятельствах уголовное преследование Краснова А.В. подлежит прекращению по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.
Если бы не провоцирующие действия Гутмана В.В., действовавшего по договоренности с оперативными сотрудниками, то Краснов А.В. не совершил бы тех действий, которые ему вменены органами предварительного расследования.
Указанные выше обстоятельства доказываются следующими очевидными фактами:
- Гутман В.В. организовал совершение преступления, так как Краснов А.В. не предлагал по своей инициативе никому продать психотропную смесь и таких материалов в деле не имеется. Гутман В.В. является не только подстрекателем (провокатором), но и организатором тех действий¸ где исполнителем - пособником в приобретении психотропного средства (амфетамина в смеси) выступил Краснов А.В.;
- Гутман В.В. указал при этом:
сколько (по весу) смеси ему нужно найти, чтобы квалифицировать деяния Краснова А.В. именно по ч.3 ст.228.1 УК РФ как сбыт психотропного средства в особо крупном размере - 3 грамма;
на какую конкретно сумму ему нужно найти и привезти амфетамин - по 1.200 рублей за грамм, а всего 3.600 рублей. И по этой причине именно эта сумма была выдана оперативниками Гутману В.В. для закупки психотропной смеси после того, как были переписаны номера купюр.
Если же считать, что Гутман В.В. действовал без согласования с сотрудниками полиции, когда провоцировал Краснова А.В. найти и купить для него психотропную смесь, то он является подстрекателем преступления, вмененного Краснову А.В., и следователь обязан был предъявить ему обвинение в рамках данного уголовного дела.
Если же Гутман В.В. действовал по заданию еще до обращения к Краснову А.В. с просьбой найти «шустрый», то очевидна провокация со стороны сотрудников полиции.
В любом случае ОРМ «проверочная закупка» является незаконным, провокационным, а угололвное дело в отношении Краснова А.В. подлежит прекращению по п.2 ч.2 ст.24 УПК РФ, так как имела место быть провокация со стороны сотрудников полиции и их подставного лица - провокатора Гутмана В.В.
Европейский суд по правам человека в постановлении по жалобе N 53203/99 «Ваньян против России» и в ряде других решений четко указал, что если не имелось предварительных материалов в отношении конкретного лица и он совершал противозаконные действия после инициирующих действий сотрудников правоохранительных органов, то такие действия содержат признаки провокации. В частности в Постановлении Европейского суда по правам человека по жалобе № 53203/99 «Ваньян против России» указывается:
49. …Не было доказательств того, что до вмешательства О.З. у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства О.З. Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О.З. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина, совершенном группой лиц, в части, касающейся приобретения наркотиков для О.З., было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О.З. и сотрудников милиции Е.Ф. и М.Б. Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства.
50. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции». Европейский суд по правам человека признал, что приговор, основанный на доказательствах, полученных в результате провокации, нарушает право на справедливое судебное разбирательство и должен быть отменен.
По другой жалобе - «Худобин против России» Европейский суд по правам человека констатировал: «Осуждение на основании провокации является нарушением гарантий справедливого судебного разбирательства».
Председатель Московского городского суда О.А.Егорова, в своей книге «Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в судебной практике» (Москва, «Проспект», 2013 г.) четко указывает о необходимости в соответствии со ст.15 Конституции России, ст.1 УПК РФ, ст.46 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод учитывать решения Европейского суда по правам человека при вынесении решений по аналогичным делам в российских судах. Игнорирование этих норм является надругательством над указанными нормами закона и мнением руководителей судебных инстанций.
Таким образом, в соответствии с общепринятыми нормами международного права, ситуация, подобная обвинению Краснова А.В., трактуется однозначно как провокация, что является нарушением ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Если бы не провокационные действия Гутмана В.В., действовавшего по инструкции, полученной от сотрудников полиции, то Краснов А.В. не стал бы подыскивать для кого-либо психотропную смесь. Органы предварительного расследования обратное не доказали, ибо доказать это нельзя!
Как известно, указанное выше подстрекательство в русском языке считается провокацией.
Изложенное я еще раз могу подтвердить цитатой из Большой советской энциклопедии, где указывается:
«Провокация, происходит от латинского слова provocatio — вызов): 1) подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые повлекут за собой тяжёлые, иногда гибельные последствия… ».
Провокация не только должна влечь прекращение уголовного дела, но и влечет уголовную ответственность лиц, спровоцировавших преступные деяния.
Свое мнение я еще раз хочу подтвердить положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", где описываются условия законности мероприятий. Так, согласно п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения
о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также
о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
А в соответствии со ст.8 этого Закона проведение оперативного эксперимента и контрольной закупки допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжких преступлений, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В материалах уголовного дела нет материалов (доказательств), конкретных сведений о том, что Краснов А.В. до обращения к нему Гутмана В.В. (по согласованияю с сотрудниками полиции) сбывал кому-либо психотропные вещества или намеревался сбыть. Следовательно, правовых оснований для проведения ОРМ «проверочная закупка» не имелось. Было лишь заявление Гутмана В.В. после совершения провокационных действий в отношении Краснова А.В. (следует обратить внимание, что его заявление было зарегистрировано в КУСП дежурным ОВД по Даниловскому району ГУ МВД России по гор.Москве Сулеймановым 26 ноября 2012 года в 21 час 53 минуты за № 21-116).
Так как из материалов уголовного дела следует, что в отношении Краснова А.В. осуществлена провокация, то уголовное дело в отношении него подлежит прекращению.
Если же считать, что в действиях Краснова А.В. все же содержатся признаки противоправных деяний, то квалификация должны быть не по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ.
Изложенные доводы о наличии провокации в отношении Краснова А.В. подтверждаются судебной практикой, в том числе за 2012 год, в частности:
1) в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 апреля 2012 года № 50-Д12-10 по делу Гергерта Д.Н. указывается:
«...Как следует из показаний осужденного Гергерта, признанных судом достоверными, ему позвонил его знакомый К. и попросил помочь приобрести наркотики для знакомых. Он сообщил К., что сможет оказать помощь. 21 марта он встретился с К. К ним подъехал автомобиль <...>, где он, Гергерт, познакомился с И. и П. В машине И. передал ему деньги в сумме <...> руб. После этого К., П. и И. остались ожидать его около автовокзала, а он с Х. у неустановленного лица приобрел сверток с героином, который и передал И. Также по просьбе И. и на его деньги он приобрел героин у неустановленного лица 26 марта 2007 г.
Аналогичные показания в судебном заседании дал и свидетель К., подтвердив, что именно он познакомил Гергерта с П. и И., который просил оказать помощь в приобретении наркотиков.
Допрошенный в судебном заседании свидетель И. также не отрицал, что с Гергертом он познакомился через П. Гергерт пришел с К. и сказал, что за героином необходимо ехать в г. <...>. Дорогу показывал Гергерт и у одного из домов Гергерт взял у него деньги, а их попросил подождать около автовокзала. Через некоторое время Гергерт принес ему героин. Также по его просьбе и в его присутствии Гергерт договаривался о приобретении 10 г героина.
Как следует из показаний свидетеля П., именно К. познакомил его с Гергертом, который обещал помочь приобрести наркотики в г. <...>. Далее в своих показаниях свидетель подтвердил обстоятельства приобретения Гергертом и последующей передачи наркотических средств И., изложенные осужденным.
О том, что наркотические средства Гергерт приобретал у неустановленного следствием лица, дали показания в судебном заседании и свидетель Т. и Х. - оперуполномоченные УФСКН России <...> подтвердив, что в качестве покупателей были привлечены И. и П. При этом указанные свидетели показали, что осуществляли непосредственное наблюдение за Гергертом.
Таким образом, имеющиеся в материалах дела и исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Гергерту обращался И., он, Гергерт, не имел наркотического средства, которое мог бы продать (передать) И. При этом купленный Гергертом за деньги И. героин принадлежал последнему, который и взял свое имущество как владелец.
Из приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаний свидетеля И. и самого осужденного Гергерта, усматривается, что последний передавал за приобретенное наркотическое средство первоначально <...> руб., а затем <...> руб. Именно сумму в <...> руб. Гергерт непосредственно получал у И. 21 марта 2007 г. для приобретения героина, а 26 марта, получив <...> руб. и приобретя для И. героин лишь на сумму <...> руб., передал последнему оставшиеся <...> руб.
Таким образом, доказательств, свидетельствующих о том, что Гергерт продавал принадлежащий ему героин, а также действовал с каким-либо корыстным мотивом, в том числе и в интересах лица, у которого он приобретал героин, в приговоре не приведено....
В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Гергертом наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь нескольких лиц: И. и П., действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий.
Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Гергерта каждый раз проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСКН России <...> информации о том, что Д. занимается сбытом наркотических средств.
Однако из имеющихся среди рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности заявлений П. и И. следует, что они добровольно выражали желание выступить в роли покупателей наркотических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка наркотических средств". Каких-либо сведений о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему, в заявлениях не указано. Нет этих данных и в других материалах дела.
Как следует из показаний осужденного Гергерта, данных им в качестве подозреваемого, обвиняемого в присутствии защитника, а также в судебном заседании, он последовательно отрицал наличие у него умысла на сбыт наркотических средств. Гергерт показал, что знаком с К., который попросил его помочь в приобретении наркотических средств. Находились с ним в дружеских отношениях 8 лет. Он согласился помочь ему в приобретении героина. На деньги его знакомого он два раза приобрел у неустановленного лица наркотическое средство и передал его И. Себе ничего не оставил, никакой выгоды для себя от помощи не получил.
Приведенные в приговоре показания свидетелей Т., Х., оперуполномоченных УФСКН России <...> участвовавших в проведении проверочных закупок, о наличии оперативной информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, не подтверждены доказательствами, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства. Отсутствуют такие доказательства и в рассекреченных результатах оперативно-розыскной деятельности.
Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок 21 и 26 марта 2007 г. наркотических средств у Гергерта были проведены лишь на основании заявлений П. и И., добровольно изъявивших желание оказать помощь сотрудникам правоохранительных органов. При этом как П. с И., так и оперативные сотрудники не обладали информацией о том, что Гергерт занимается сбытом либо имеет самостоятельно сформировавшийся умысел на сбыт наркотических средств.
Следовательно, по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до привлечения П. и И. у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать Гергерта в распространении наркотических средств. Сами по себе утверждения в суде оперуполномоченных УФСКН России <...> Т., Х. и рапорты Т. о наличии информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, которые ничем не подтверждены и оставлены судом без соответствующей оценки, не могут служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. Также нет оснований полагать, что Гергерт совершил бы это преступление без привлечения его друга К.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у Гергерта умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
С учетом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу, что сотрудники правоохранительных органов подтолкнули Гергерта к приобретению наркотиков по просьбе К.
Кроме того, Судебная коллегия исходит из положений ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- установление имущества, подлежащего конфискации.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 21 марта 2007 г. сотрудники УФСКН России <...> в результате незаконных действий уже выявили факт приобретения Гергертом героина, они не пресекли его действия и не прекратили свои действия, а посредством привлеченных лиц вновь спровоцировали его на дальнейший оборот наркотических средств 26 марта 2007 г.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Гергерта Д.Н. подлежат отмене в силу п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, а дело - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления». Копия прилагается;
2) в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 октября 2007 года № 83-Д07-18 по делу А. также изложена аналогичная позиция (копия прилагается);
3) в Надзорном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2008 года № 83-Д08-2 по делу М. также изложена аналогичная позиция (копия прилагается).
4) в кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 16 октября 2012 года по делу № 22-3843 в отношении Костылева А.А. также изложена указанная выше позиция (копия прилагается). При этом судебная коллегия по уголовным делам подчеркнула, что суд первой инстанции не учел как критерий провокации факт того, что до проведения ОРМ «проверочная закупка» в обязательном порядке необходимо установить наличие информации о том, что Костылев «совершал действия, направленные на распространение наркотиков».
Постановлением Европейского суда по правам человека СПЧ от 2 октября 2012 года по делу "Веселов и другие (Veselov and Others) против России" (жалоба № 23200/10, № 24009/07, № 556/10) действия, совершенные сотрудниками правоохранительных органов, в случая, подобных делу в отношении Краснова А.В., признаны незаконными. В частности, по делу обжалуется осуждение за совершение преступлений, которые стали результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. По делу допущено нарушение требований пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
IV. Необоснованными, не подтверждаемыми обстоятельствами дела и доказательствами, голословными, вымышленными являются следующие формулировки обвинительного заключения:
«он (Краснов А.В.), имея умысел, направленный на незаконный сбыт психотропных веществ - смеси, в состав которой амфетамин...»
Во-первых, прсихотропное вещество одно - смесь из не относящихся к запретным веществ и небольшой части амфетамина (не более 5-7%). Никаких других, кроме амфетамина, психотропных веществ в смеси нет. Обвинение должно быть конкретным, а с такими формулировками, как говорится, «тень на плетень» наводится. Юридически мы видим объективное вменение в целях усиления криминального фона деяний.
Во-вторых, нет ни одного обстоятельства, которое указывало бы на то, что Краснов А.В. занимался сбытом, имел цель распространения психотропной смеси, что он кому-то предлагал или продавал эту смесь. Он даже не предлагал ее Гутману В.В., а лишь решил оказать ему помощь в приобретении, когда тот позвонил и поросил найти ему «шустрый». Формулировка о том, что Краснов А.В. якобы имел умысел именно на сбыт - является надуманной и не подтверждается ни одним доказательством.
«...незаконно приобрел в целях последующего сбыта психотропное вещество - смесь...»
Краснов А.В. обратился к Садееву Р.Р. с просьбой продать ему психотропную смесь только после получения просьбы от Гутмана В.В. и только в том количестве, сколько просил Гутман В.В., однако такого количества не оказалось, и он передал Гутману В.В. меньше смеси, чем тот просил. Этот факт проверяется телефонными соединениями, на которые следователь ссылаться отказался. Приобретение в целях последующего сбыта - это выдумка следователя, не основанная на доказательствах.
Если бы имелись признаки сбыта в действиях Краснова А.В., то в обвинении в соответствии со ст.ст.171 и 220 УПК РФ было бы указано, когда и каким образом Краснов А.В. познакомился с Гутманом А.В. в целях сбыта психотропного вещества, когда и где предложил ему купить, за сколько. Были бы записи телефонных переговоров. Согласно материалам уголовного дела, все происходило наоборот. Гутман В.В. сам позвонил Краснову А.В. и попросил найти для него психотропную смесь - «шустрый» весом 3 гр. на сумму 3.600 рублей.
Таким образом, уже приведенных доводов достаточно, чтобы убедиться в незаконности обвинения Краснова А.В. и в незаконности обвинительного заключения.
Доказательства под изложенные доводы защиты будут дополнительно предъявлены в суде.
Приложения: на 54 листах.
Адвокат
М.И.Трепапшкин
Полный список новостей»
